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La conducta de los bancos es abusiva una y otra vez en este país, tal como queda demostrado con el estudio de la jurisprudencia constitucional (ver ,entre otras, mi nota "Tutela contra la arbitrariedad bancaria por deudas antiguas"). Así quedó escrito en reciente jurisprudencia constitucional:

"En lo referente a la relación jurídica existente entre las entidades bancarias y/o financieras frente a los particulares, esta Corporación ha expresado que cuando los bancos abusan de su posición dominante frente al cliente hipotecario, y alteran las reglas contractuales inicialmente acordadas con él, imponiéndoles nuevas condiciones, vulneran los derechos fundamentales del usuario." (Sentencia T-672 de 2010, Corte Constitucional)

En esa misma sentencia se recoge pronunciamiento de 2003 donde se advirtió que la actividad bancaria es un servicio público:

"“Ahora bien, pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine , en el derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus nítidas características así lo determinan." (citado de la sentencia T-083 de 2003, dentro de la Sentencia T-672 de 2010, Corte Constitucional)

¿Qué pasó esta vez? Es un caso similar al de la sentencia T-083 de 2003 y de otras muchas sentencias: un usuario diligente verifica en el banco su deuda y siempre sale en cero, y confío en la veracidad de tal información hasta que es sorprendido por procesos ejecutivos en su contra por esa presunta deuda. En la sentencia de 2010, la Corte Constitucional debe reiterar lo que hace años los bancos deberían acatar: que deben respetar sus propios actos. En el caso de la tutela de 2010, el tutelante había recibido durante meses extractos con saldos en cero. Escribe la Corte Constitucional:

"…los actos generados por las entidades bancarias al expedir los extractos bancarios suponen una posición jurídica determinada en relación con el deudor hipotecario, quien asume una posición de seguridad frente a la información allí contenida, confiado en su veracidad por el hecho mismo de ser expedida en virtud de la prestación de un servicio público, tal como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional antes reseñada" (Sentencia T-672 de 2010, Corte Constitucional, refiriéndose a la sentencia T-083 de 2003)

Y advierte para el caso concreto:

"…en la actividad financiera los bancos deben sostener una posición jurídica definida dentro del desarrollo de la obligación crediticia. Así, al reliquidarse un crédito hipotecario, el contenido de los extractos bancarios, documentos expedidos en virtud de la relación jurídica contractual, en los cuales el banco deposita la información del estado actual del crédito, genera en los deudores la confianza de lo allí inscrito; por lo tanto, debe también en este aspecto acatarse el principio del respeto por el acto propio." (Sentencia T-672 de 2010, Corte Constitucional)

Recuerda entonces la Corte Constitucional nuevamente la Sentencia T-083 de 2003, un caso en el cual un banco incluso declaró saldo a favor del deudor, y luego pretendió cobrarlo revocando primero el extracto y además usando el mismo pagaré que garantizaba la deuda original, totalmente distinta del tema del erróneo saldo a favor, ya que este tiene su fuente en el error del banco, no en el crédito del usuario. Cita la Corte Constitucional este aparte:

"“No se discute la posibilidad que se haya cometido un error en la reliquidación del crédito, error que en caso de ser cierto, es imputable a Granahorrar, entidad que cuenta con toda la infraestructura técnica y humana requerida para ese tipo de labores. Con todo, independientemente de que tal error se haya o no presentado, lo que es absolutamente claro es que se trata de una entidad crediticia que está sujeta a la Constitución y a la ley y que está en la necesidad de agotar los mecanismos jurídicos que tiene a su alcance si lo que pretende es el reconocimiento de sumas adicionales a aquellas que fueron pagadas por el actor y que le llevaron a certificar la extinción de la obligación. ”

(…)

“En ese marco, la revocación del acto proferido por la entidad financiera, aunque aparentemente se funda en una circunstancia lícita, cual era la de disminuir el monto del alivio reconocido al deudor, en realidad desborda el marco jurídico aplicable pues extiende las consecuencias de su propio error a la reliquidación del crédito y revive los efectos de una obligación extinta. Sostener lo contrario, esto es, que la entidad financiera está facultada para cobrar sumas adicionales con posterioridad a la extinción de la obligación, configura la imposición de una carga especialmente gravosa e irrazonable al deudor.

13. Para la Sala es claro que semejante proceder conculca el derecho fundamental al debido proceso pues bastó el solo abuso de la posición dominante en que se halla una entidad financiera para constituir una obligación contra el actor, pretender el reconocimiento de intereses moratorios y negar la cancelación de la garantía prestada en razón de una obligación diferente. A una persona a la que se le había generado certeza sobre la extinción de una obligación y que se hallaba amparada por el principio de respeto del acto propio, en este caso emitido por Granahorrar, se la sorprendió no sólo con la imputación de una nueva deuda, sino con su cobro prejurídico pese a que no existía título alguno en el que tal obligación constar.”

“De otro lado, quien tenía a su disposición los mecanismos judiciales ordinarios para obtener el pago de las sumas probablemente canceladas de más por el error en la reliquidación del crédito, era la misma entidad financiera. No obstante, abusando de su condición de preeminencia, exigió, más de un año después de la cancelación del crédito, el pago de la diferencia generada por su propio yerro y lo hizo mediante la revocatoria unilateral de su propio acto y extendiendo los efectos de una garantía constituida para una obligación distinta, proceder con el que se abrogó para sí facultades que sólo reposan en la jurisdicción” (Subrayas y negrillas fuera de texto)." (Sentencia T-672 de 2010, Corte Constitucional, cita de la sentencia T-083 de 2003, negrillas dentro de la sentencia del 2010)

En la sentencia de 2010, reitera igualmente la Corte Constitucional la posibilidad de invocar el derecho a la vivienda digna, por su conexidad con el debido proceso. En este caso, insiste en que la información de los documentos bancarios se presume veraz. Cita la Sentencia T-959 de 2003 y concluye:

"…los bancos al emitir reportes del estado del crédito, deben proporcionar información veraz y certera en cuanto deben garantizar a los usuarios que lo allí informado es consecuente con la situación real y actual del crédito. Al respecto, la jurisprudencia constitucional desde sus primeros pronunciamientos ha determinado que el derecho a la información o el habeas data es un derecho fundamental que comprende aspectos tan sustanciales como “i) el derecho de la persona a conocer las informaciones sobre sí misma; (ii) el derecho a actualizar tales informaciones; y (iii) el derecho a rectificar las informaciones que no correspondan a la verdad. En todos los casos estudiados, la Corte ha señalado que corresponde al legislador definir los límites del derecho al hábeas data, siempre dentro del respeto de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.” (Sentencia T-672 de 2010, Corte Constitucional)

En esa sentencia T-959 de 2003 se lee, entre otras cosas:

"Cuando una entidad financiera profiere una comunicación dirigida a uno de sus clientes en la cual le señala una circunstancia en particular respecto de la obligación financiera que hubieren, dicha entidad financiera asume una posición jurídica en relación con tal obligación, y no podrá modificarla de manera unilateral e inconsulta, imponiendo una nueva posición jurídica, que al no poderse controvertir por parte de su cliente, vulnera su derecho al debido proceso y en particular desconoce el principio del respeto del acto propio. Frente a estas eventualidades, lo correcto es que la entidad financiera acuda ante la jurisdicción ordinaria, pues no podrá entrar a corregir sus actos sin el consentimiento de su cliente, quien además no tiene porque asumir las consecuencias negativas de los actos de la entidad financiera." (Sentencia T-959 de 2003, Corte Constitucional)

Y también (lo cual es citado en la Sentencia T-672 de 2010):

"Cuando el Banco Central Hipotecario remite la comunicación de fecha abril 26 de 2000, advierte que daba por agotado el proceso de Reliquidación del crédito hipotecario, con lo cual sentaba la posición del Banco frente a dicha obligación. En este punto merece recordarse, que los documentos generados por las entidades bancarias se presumen veraces en su contenido y con mayor razón habrá de suponerse su veracidad, cuando la comunicación esta firmada por el propio Presidente del Banco, lo que hace suponer que hubo un análisis cuidadoso y previo por parte de las diferentes dependencias del banco, que permitieron asegurar que la información contenida en ese documento correspondía a un procedimiento serio y que lo allí consignado reflejaba la realidad de la obligación financiera del actor." (Sentencia T-959 de 2003, Corte Constitucional)

En el caso materia de debate en la Sentencia T-672 de 2010, el acreedor original era el Banco Central Hipotecario, el cual cedió la deuda a Central de Inversiones CISA como si no estuviera en ceros. La deuda tuvo como causa la adquisición de vivienda por parte de la tutelante. Centra de Inversiones inició el proceso ejecutivo (por varios millones de pesos), y cuando los demandados excepcionaron con base en los extractos, alegó que los mismos eran irrelevantes y que en todo caso el documento que debió aportar era el paz y salvo, y agrega que los demandados nunca hicieron levantamiento de hipoteca. Los demandados invocaron las sentencias T-727 y T-346 de 2003, según las cuales el extracto tiene el mismo valor del paz y salvo. Como el demandante había solicitado interrogatorio de parte respecto de la deuda, superfluo según la parte demandada visto lo anterior, y el juzgado no aceptó tal tesis, devino una primera acción de tutela por el trámite dado a la oposición al interrogatorio. Luego de diversos incidentes, el crédito fue cedido a otra empresa. Después de diversos eventos, el juicio de primera instancia culminó en forma adversa a la parte demandada, lo que fue confirmado en segunda instancia, en la cual se tuvo en cuenta la presunta mala conducta procesal de los deudores al interponer tantos recursos. El crédito fue nuevamente cedido, y a este nuevo actor es a quien se adjudicó el bien en remate.

Señala la Corte Constitucional:

"Es de observarse que los accionantes a lo largo de todo el proceso ejecutivo solicitaron insistentemente tener en cuenta los extractos bancarios que fueron expedidos por el Banco Central Hipotecario, los cuales expresaban el pago del crédito y un saldo a favor de ellos; sin embargo, pese a su constancia en estos argumentos, el juez decidió que tales excepciones no prosperaban puesto que la parte activa había demostrado que se trataba de un error en la expedición de dichos documentos, que luego fueron corregidos a fin de continuar con el cobro de la obligación. Son entonces los extractos bancarios los que ahora generan la controversia mayor, pues de su emisión los accionantes consideraron que no había lugar a continuar con el pago de las cuotas pues así lo indicaban los extractos, confiando en su valor como documentos legítimos, que luego fueron reversados por la misma entidad bancaria." (Sentencia T-672 de 2010)

Ello obliga a la Corte a examinar la jurisprudencia sobre respeto del acto propio:

"En este sentido, es necesario confrontar los supuestos facticos mencionados con la jurisprudencia constitucional, para determinar si existe una violación al principio de respeto por el acto propio, de acuerdo con los parámetros sentados en la sentencia T-295 de 1999, la cual como ya se expuso con anterioridad, identificó los siguientes requisitos para la aplicación de la doctrina: a) Una conducta jurídicamente anterior relevante y eficaz; b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centro de interés que crea la situación litigiosa debido a la contradicción con el acto anterior y que resulta atentatorio de la buena fe existente entre las partes y c) La identidad de sujetos o centro de interés que se vinculan en ambas conductas." (Sentencia T-672 de 2010)

No queda duda en el expediente de que el banco confirmó una y otra vez a los interesados acerca de lo que constaba en los extractos.

"En este sentido, para esta Sala es claro que el BCH al remitir a los accionantes una relación de pagos correspondiente al estado de su deuda en siete oportunidades, en las cuales se expresaba que el saldo de la deuda hipotecaria al 17 de mayo de 2002 era $0.oo, vulneró el derecho fundamental a la información de los tutelantes. Así, al remitirles información imprecisa generaron confusión en cuanto al saldo real del capital adeudado, así como de las cuotas que estaban pendientes de pago, lo cual a juicio de la Sala impedía continuar amortizando el crédito mediante el pago de cuotas mensuales. En tal medida, la mora en el pago de las mismas no les era imputable, pues no obedecía a su culpa sino a la imposibilidad de proseguir con el pago, por causa de la confusa información suministrada por el banco." (Sentencia T-672 de 2010)

Adicionalmente señala:

"Igualmente, desconocieron el derecho fundamental a la información de los accionantes al transferir por medio de la cesión de cartera el historial crediticio de ellos, teniéndolos por deudores morosos, no obstante que, como se acaba de decir, la mora no les era imputable, lo cual desencadenó en que los posteriores causahabientes del crédito los demandaran ante la jurisdicción ordinaria a través de un proceso ejecutivo.

En cuanto al segundo aspecto, y siguiendo lo expuesto previamente, en cuanto al cambio de la posición inicialmente adoptada por una de las partes de la relación contractual, es claro que el BCH, si bien no lo hizo expresamente a través de un nuevo extracto bancario, tácitamente revocó su acto al ceder la obligación hipotecaria. En efecto, la cesión del crédito la realizó dentro de los pasivos pendientes de cobro, es decir, para el banco en su momento los accionantes aún eran deudores, variando de forma unilateral e inconsulta su posición jurídica anteriormente asumida frente a los tutelantes, calificándolos ahora de morosos, sin ni siquiera informarles de esta nueva posición." (Sentencia T-672 de 2010)

Llega así la Corte Constitucional a la conclusión de que el banco vulneró diversos derechos de los accionantes, pero igualmente reconoce que existe una deuda pendiente, de modo que resulta necesario impedir un enriquecimiento sin causa. Con tespecto a la apreciación de los extractos, para la Corte Constitucional se trata de un defecto fáctico.

"En el curso del proceso ejecutivo, la Sala observa que uno de los argumentos de CISA S.A. al descorrer el traslado de la contestación de la demanda fue que en efecto la información contenida en los extractos bancarios había sido producto de un error que posteriormente fue enmendado. De tal yerro no hay evidencia alguna que determine en forma clara y precisa que los demandados fueron informados previamente a la instauración de la demanda. Por lo que debe concluirse que se vieron sorprendidos cuando fueron notificados del proceso, teniendo en cuenta que ellos consideraban que estaban en imposibilidad fáctica de continuar con el pago de la obligación." (Sentencia T-672 de 2010)

Aunque el juez de conocimiento se basó en otros elementos de juicio, no tuvo en cuenta el valor probatorio de los extractos.

"Por lo tanto, la Sala concluye en este aspecto que como el último extracto bancario fue expedido mucho antes de la instauración de la demanda, debe aceptarse que desde aquel momento la obligación contenida en el pagaré No. 01809216-4 se encontraba en imposibilidad de ser cancelada. Así, la mora en el pago de la misma no podía ser considerada como imputable a los deudores sino al acreedor, causante del error y de la dificultad de pago causada desde el 17 de mayo de 2002, fecha en la cual estaban aún pendientes 119 cuotas mensuales.

En consecuencia, si bien el procedimiento cumplió con los requisitos establecidos en el ordenamiento civil, se surtió con las garantías procedimentales necesarias respecto de la oportunidad para impugnar las decisiones (instrumento procesal que incluso los demandados usaron indebidamente hasta el punto de serles llamada la atención), y se concedió la apelación de la sentencia de primera instancia, siendo confirmada por el superior jerárquico, la Sala debe hacer especial mención a que el juez de primera instancia valoró indebidamente las pruebas presentadas por los demandados, las cuales fueron el sustento de todas sus objeciones, por lo que omitió dar aplicación al principio de respeto por el acto propio como desarrollo del principio constitucional de buena fe, violando así el derecho fundamental al debido proceso todo ello sin importar que el demandante no fuera quien modificó la posición jurídica inicial que sentó el BCH al momento de expedir los extractos bancarios, razón por la cual, en su sentencia, el juez incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico." (Sentencia T-672 de 2010)

Desde luego, con la actuación de los juzgadores tanto en primera como en segunda instancia, también se violó el derecho a una vivienda digna.

En cuanto a quienes recibieron la deuda en cesión, la Corte Constitucional advierte que debían conocer la situación de la deuda. Como el Banco Central Hipotecario ya no existe y ocupa su lugar de acreedor otra empresa, corresponde a esta recibir el saldo de la deuda pero sin ninguna clase de intereses.

"En este orden de ideas, la Sala ordenará que, previo a ser decretado nulo en su totalidad el proceso ejecutivo desde la presentación de la demanda, los señores Luis Pombo Gaviria y María Mercedes Prada de Pombo suscriban un pagaré que será pagadero a la orden de Inverfondos S.A., por el valor total de las cuotas insolutas del capital adeudado, fecha en que se emitió el primer extracto bancario. Igualmente, de común acuerdo estipularan el plazo de exigibilidad y los intereses aplicables a esta clase de título valor, pero sin exceder el máximo permitido por la ley." (Sentencia T-672 de 2010)

Señala finalmente la sentencia que el último en recibir el crédito no es un tercero, por cuanto ocupó el lugar del acreedor original. Y ello porque, al declararse la nulidad del remate, el adjudicatario final fue esa empresa.