La orden de cumplimiento de mandato legal no es demandable siempre
En el derecho administrativo existe la figura de las órdenes administrativas para cumplimiento de requisitos legales (distinto al caso típico de las órdenes de policía). La pregunta es si puede demandarse esa clase de órdenes, cuando está de por medio el reconocimiento de una situación jurídica concreta creada por un particular.
Consta en el art. 1o del Código Contencioso Administrativo:
"ARTÍCULO 1. Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades".
Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.
Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas.
Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción." (resalté)
¿Qué clase de acto administrativo es la orden de cumplir un requisito, cuando el particular acude al reconocimiento de una situación jurídica creada sin haberse ajustado plenamente a las normas vigentes? ¿Es un acto demandable? No necesariamente. Puede tratarse de un acto de trámite. Veamos un caso.
Una sociedad anónima hizo una colocación de acciones sin cumplir con todos los requisitos previstos para tal trámite, motivo por el cual el Superintendente de Sociedades no avaló tal colocación, sino por el contrario ordenó mediante resolución lo siguiente:
"“ARTÍCULO ÚNICO.- Ordenar al representante legal de la sociedad denominada PROCESADORA AGRÍCOLA DEL VALLE S.A. “PROAVES”, con domicilio en Cali, cumplir con las formalidades exigidas en la ley, en los estatutos sociales y en el reglamento respectivo, tendientes a la celebración en debida forma de la suscripción de acciones que fuera aprobada por la Junta Directiva en su sesión del 17 de diciembre de 1985 (Acta N° 56).
PARÁGRAFO: El no acatamiento de la presente instrucción hará que este despacho, en lo de su competencia, no reconozca los efectos de la pretendida suscripción. (…)
Comisiónase al Jefe de la oficina Seccional de la Superintendencia en la ciudad de Cali para que notifique la presente resolución." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, 28 de octubre de 2010, Radicación número: 25000-23-24-000-1991-01475-01, Actor: PROCESADORA AVICOLA DEL VALLE S.A. – PROAVES Y JUDITH COCK DE URIBE, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; en la parte de puntos suspensivos se omite un aviso de resaltado fuera de texto, no visible en esta transcripción)
Resulta que al examinar el acto administrativo, debidamente motivado desde luego, advierte el Consejo de Estado:
"Del contenido de la Resolución transcrita, la Sala encuentra que no hay decisiones que produzcan efectos jurídicos nuevos, en el sentido de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular en relación con la parte actora.
En efecto, la entidad demandada le está ordenando al representante legal de la sociedad actora, que cumpla con sus estatutos sociales, las formalidades de ley y su propio reglamento para así poder formalizar la suscripción de acciones que le fue autorizada por la entidad, mediante la Resolución CL-AN-068 de 21 de febrero de 1986." (ibid)
Y agrega:
"Los actos acusados no pueden considerarse como actos administrativos definitivos, porque, como ya se observó, no están creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica particular y concreta. Se trata de actos de trámite que, en el evento en que la actora hubiera dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la resolución CL-AN-068 de 1986, la Superintendencia de Sociedades expediría, ese sí definitivo, aprobatorio del reglamento de suscripción de acciones.
Ante el hecho de que la actora no cumplió lo establecido en el reglamento en cuanto al aviso de oferta se refiere, los actos acusados impartieron el correspondiente instructivo.
En efecto, el acto acusado N° OR-CL-07739 de 1986, ordenó el cumplimiento de unas formalidades comprendidas en disposiciones precedentes, como son, el reglamento para la emisión y oferta de acciones que la misma Sociedad actora aprobó y la Resolución N° CL-AN-068 de 1986 que autorizó a la sociedad para colocar acciones con sujeción al citado reglamento.
Las Resoluciones acusadas no están desconociendo los efectos de los contratos de suscripción de acciones con la sociedad PROAVES S.A., como lo sugiere la parte actora, sino que le advierten a su representante legal, las consecuencias que puede acarrearle el no cumplimiento de las formalidades exigidas para la debida celebración de la suscripción de acciones.
Tampoco dejaron sin efecto el reglamento de la sociedad PROAVES S.A. para la suscripción de acciones ni la autorización ya otorgada por la Superintendencia de Sociedades mediante la Resolución CL-AN-068 de 1986.
Advierte la Sala que la inconformidad que algunos accionistas de la sociedad PROAVES S.A. puedan tener en relación con la suscripción de las acciones, su derecho preferencial y de acrecimiento, corresponde al resorte de la jurisdicción ordinaria.
Por lo anterior, se revocará la sentencia objeto del recurso para, en su lugar, declarar probada oficiosamente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y proferir fallo inhibitorio sobre el fondo de la misma." (ibid)
Como se ve, ante el evidente incumplimiento de un trámite como está ordenado, la autoridad competente procedió directamente a ordenar lo que correspondía. Hay que advertir que en primera instancia el fallo fue desfavorable a los demandados por razones de fondo; en segunda instancia, el Consejo de Estado procede a declarar la ineptitud sustancial de la demanda por cuanto era un acto de trámite.