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Mediante concepto Radicación numero:11001-03-06-000-2010-00015-00(1989), de 18 de marzo de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta corporación absolvió consulta del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, relacionada con la equivalencia funcional para efectos de las notificaciones dentro del programa Gobierno en Línea.

El tema general es de intercambio electrónico de datos, del cual me he ocupado varias veces (ver la categoría en este blog). En esa consulta, el gobierno colombiano preguntó:

“Frente al principio de interpretación de equivalencia funcional, consagrado en los artículos 6, 7, 8 y 12 de la Ley 527 de 1999, se consulta: ¿la solución diseñada por el Programa Gobierno en Línea, tendría el mismo efecto legal de la notificación, entendida ésta como la diligencia mediante la cual se pone en conocimiento de la persona a quien concierne el contenido de una determinada decisión administrativa para que con base en ese conocimiento pueda utilizar los medios jurídicos a su alcance para la defensa de sus intereses?” (citado de la providencia)

La inquietud no es general, sino concreta respecto de una propuesta gubernamental.

Para responder, el Consejo de Estado se ocupa primero de la notificación común, y luego de la equivalencia funcional de que trata la Ley 527 de 1999.

Respecto de la notificación común, analiza los efectos de los arts. 44 a 48 del Código Contencioso Administrativo. Advierte por ejemplo que:

"Entonces, armonizando los artículos 43 y 44 del C.C.A, la “notificación” hace referencia a los actos administrativos de carácter particular y concreto, esto es, los que crean, modifican o extinguen un derecho en cabeza de una persona, natural o jurídica, bien por la actuación oficiosa de la administración o como resultado de una petición en interés particular , previo el procedimiento regulado en el C.C.A .

La persona, natural o jurídica, afectada positiva o negativamente por la decisión de la Administración, es la destinataria de tal decisión y debe ser informada en forma directa y oportuna, para garantizar sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso; el modo de hacerlo, por disposición legal, es la diligencia de notificación personal revestida de unos requisitos formales que tienen un efecto jurídico especial pues su incumplimiento o su cumplimiento defectuoso hace ineficaz la notificación y, de contera, también hace ineficaz la decisión administrativa respecto del interesado." (citado de la providencia)

Agrega más adelante:

"De todas las actuaciones que integran el trámite de la notificación personal debe dejarse la prueba en el respectivo expediente, porque la Administración debe tener la constancia de que realizó la diligencia presencial o, en su defecto, fijó el edicto correspondiente, en aras de la efectividad de los derechos de defensa y debido proceso del interesado y de la eficacia de sus propias decisiones.

Ahora bien, un sistema de notificación por medios electrónicos, como el que se estudia en este concepto, debe garantizar los mismos resultados prácticos de la notificación presencial en cuanto al conocimiento de la decisión y la posibilidad de ejercer los recursos, para poder dar los mismos resultados jurídicos a la presencia física del interesado en la oficina pública como a su presencia virtual expresada en la interacción por medios electrónicos, entre esa oficina y ese interesado." (ibid)

Este concepto de "presencia virtual" no procede de la Ley 527. La equivalencia funcional se refiere al efecto del intercambio electrónico de datos, como recoge más adelante la misma providencia.

Pasa luego a ocuparse el Consejo de Estado de algunas previsiones de la Ley 527, comenzando con insistir en lo siguiente:

"Entonces, el mensaje de datos no puede ser, en principio rechazado, por el sólo hecho de serlo y adquiere valor probatorio en la medida en que reúna los requisitos exigidos en el Código de Procedimiento Civil para la prueba documental, y que se relacionan específicamente con la autenticidad del contenido y con la certeza sobre la persona que lo elaboró, escribió o firmó ." (citado de la providencia)

Luego señala el Consejo de Estado que la ley comenzó orientada solamente a comercio electrónico, y que luego se extendió a otros campos, habiéndose tomado como base la ley modelo de CNUDMI de comercio electrónico. En realidad el proyecto de ley aunque sí se basó en la ley modelo de CNUDMI (en inglés UNCITRAL), se hizo desde el principio con la intención de ser más amplia que únicamente orientada al comercio electrónico, si bien en las reuniones preparatorias del texto siempre se hablaba en general de comercio electrónico (quien publica la presente participó en ese proceso) y la propia ley se hizo más ambiciosa que el modelo CNUDMI. En todo caso, luego de mencionar algunos antecedentes, advierte el Consejo de Estado:

"Destaca la Sala el necesario condicionamiento a los requisitos técnicos y jurídicos plasmados en la ley, para que un documento electrónico se asimile al documento en físico y pueda dársele la misma fuerza probatoria que a éste se reconoce, esto es, se trata de que ambos documentos reúnan las características y condiciones establecidas en la ley para transmitir igual certeza jurídica a los particulares y al Estado." (citado de la providencia)

Remite entonces el concepto del Consejo de Estado a los arts. 6 a 8 y 12 de la Ley 527 de 1999 y luego advierte:

"Como puede observarse, los artículos transcritos regulan aquellos requisitos de los documentos o de la información, relacionando y definiendo como tales: el escrito, la firma, el original, la integridad, la fuerza probatoria y la conservación; para cada uno de ellos se señala el modo como debe ser satisfecho, sea que la ley exija expresamente el requisito de que se trata o que solamente establezca las consecuencias de su omisión.

Dichos requisitos en los documentos físicos o en los electrónicos apuntan a garantizar: la accesibilidad para su posterior consulta; la identidad de quien emite el mensaje y la certeza de que aprobó su contenido; la integridad de la información desde cuando se generó de manera definitiva y la posibilidad de mostrarla; y su conservación en el formato original de envío o de recibo, con los datos de origen, destino, fecha y hora de envío, recepción o producción del documento. Así, estos requisitos aplicados al documento físico y al documento electrónico deben hacerlos equivalentes, es decir, iguales en su valor, estimación, potencia o eficacia y, como consecuencia, deben tener los mismos efectos jurídicos." (citado de la providencia)

Ello conduce a las siguientes consecuencias:

" Con respecto a la consulta que ahora se resuelve, lo hasta aquí dicho significa que a partir de la entrada en vigencia de la ley 527 de 1999, la lectura del artículo 44 del C.C.A., puede hacerse entendiendo que la expresión “personal”, que califica la notificación de los actos administrativos de carácter particular, es comprensiva no sólo de la presencia física del interesado o de quien lo represente, sino de la presencia virtual, propia de las comunicaciones por vía electrónica, puesto que el acto formal de la notificación no está incluido en las excepciones que dicha ley 527 consagra para su aplicación, pero siempre que se observen los requisitos técnicos y jurídicos que permiten dar valor probatorio al mensaje de datos.

Entonces, bajo la rigurosa observancia de los requisitos formales que garantizan al particular el conocimiento, cierto y confiable, de los actos administrativos que afecten sus derechos o intereses, así como el ejercicio oportuno de los recursos que sean procedentes, la administración puede acudir a los medios electrónicos para notificar sus actos, teniendo presente que bajo esta modalidad sigue vigente el efecto consagrado en el artículo 48 del C.C.A. para el caso de la notificación inexistente o irregular, esto es, la ineficacia de la decisión de que se trate, pues “en Internet puede haber una realidad virtual pero ello no significa que los derechos en dicho contexto también lo sean” , y en este caso, además de los derechos fundamentales del particular está en juego la eficacia de los actos administrativos.

La aplicación de la ley 527 de 1999 en la Administración Pública y la consecuente viabilidad jurídica su actividad por medios electrónicos, como por ejemplo el sistema de notificación que es objeto de este concepto, electrónica, se impulsó de nuevo por el legislador con las leyes 790 de 2002 y 962 de 2005 ; la primera citada, sobre reestructuración de la administración pública nacional, incorporó la estrategia “gobierno en línea”, de la que se hablará en el punto siguiente; y la segunda, sobre racionalización de trámites, incluyó en su artículo 1º, como uno de los principios rectores de las relaciones de los particulares con la administración pública el de incentivar el uso de medios tecnológicos integrados con el fin de articular la actuación de la Administración Pública y disminuir los tiempos y costos para los administrados. " (citado de la providencia)

Repasa posteriormente el Consejo de Estado la historia del programa Gobierno en Línea, que datan del CONPES 3072, y menciona por ejemplo el CONPES 3248 de 2003 "RENOVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA", en el cual se incluye el tema de gobierno electrónico. Con ello pasa a la Ley 1341 de 2009:

"Ahora bien, la ley 1341 de 2009, ya citada, incluyó entre las funciones fijadas para el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la de: “Apoyar al Estado en el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las comunicaciones para facilitar y optimizar la gestión de los organismos gubernamentales y la contratación administrativa transparente y eficiente, y prestar mejores servicios a los ciudadanos.” (Art. 18, literal c).

Se trata pues de una función asignada por la ley al Ministerio consultante, en términos de “apoyo” a la gestión del Estado, es decir, a la actividad de los órganos y entidades de naturaleza pública, y a su interacción con los particulares." (citado de la providencia, Radicación numero:11001-03-06-000-2010-00015-00(1989))

De allí, comienza por examinar el problema concreto, conforme la documentación allegada por el Gobierno, relacionada con la notificación en línea del programa Gobierno en Línea, indicando en primer lugar el acierto al permitir que el usuario escoja la forma de notificación.

"En la “Descripción General del Sistema”, numeral 3.2., se señalan las ventajas para las personas destinatarias del sistema, relativas a la recepción de sus notificaciones en un solo punto, con aviso a su correo electrónico y con la posibilidad de revisarlas y de tomar acciones sobre ellas.

Esta descripción, sumada a la expresa afirmación de que el sistema permite ser utilizado completa y parcialmente y la persona puede elegir cómo realizarlo, sustenta que se trata de una propuesta alternativa a la notificación personal presencial y que es la persona interesada en la decisión administrativa, quien la elige y quien define cómo la usa.

Encuentra la Sala que se preserva así la libertad de las personas para escoger el medio por el cual será notificado y para variarlo si así lo considera, con lo cual se sigue la orientación doctrinaria que asume la elección como un derecho . Advierte que si el particular decide que se le notifique por ésta vía, la administración no podrá hacerlo de manera escrita, pues se pierde toda seguridad jurídica." (citado de la providencia)

Cuando examina el procedimiento, halla el Consejo de Estado que cumple con los requisitos necesarios para considerar viable el procedimiento de la notificación eletrónica como le es planteado.

"Esta breve descripción del Sistema, el detalle con el que se representa el trámite de la notificación personal por vía electrónica, y las funcionalidades del Sistema que se propone, en los términos del documento escrito allegado con la consulta, muestra que su estructura cumple los requisitos jurídicos identificados como escrito, firma, original, integridad y conservación, de los mensajes de datos , vale decir que lleva a la práctica el criterio de la “equivalencia funcional”, por lo que tiene, según la ley, pleno valor jurídico en general, y probatorio en particular, pues de acuerdo con el documento soporte de la consulta, los instrumentos tecnológicos han sido diseñados siguiendo una secuencia que garantiza la expresión de la voluntad del interesado en ser notificado por vía electrónica; las definiciones y los requisitos jurídicos establecidos en la ley 527 de 1999; y los controles para el acceso, la conservación de la información y la oportunidad de los recursos de que disponen los interesados.

Bajo esta perspectiva, para la Sala es claro que la propuesta en estudio cuenta con los fundamentos legales necesarios para su formulación, desarrollo y aplicación, como mecanismo alternativo de notificación personal de los actos administrativos, siempre que medie la voluntad de los interesados.

Sugiere la Sala al Ministerio que el documento sea adoptado mediante un reglamento, a fin de preservar su integridad y la transparencia y uniformidad requeridas en razón de los efectos de la notificación respecto de la eficacia de los actos administrativos; y, además, para definir de manera clara y precisa, las responsabilidades que asumen el Ministerio, las entidades que lo adopten, y muy especialmente, los servidores públicos que dentro de cada entidad asumirían los roles requeridos para la operatividad del mismo." (citado de la providencia)

Lo que osberva el Consejo de Estado es la garantía de la certeza de la remisión y la recepción, lo mismo que las facilidades de seguimiento del trámite por el usuario, como si estuviera en el despacho público. Por ello responde:

"La solución diseñada por el Programa Gobierno en Línea, se ajusta a las exigencias de la ley 527 de 1999, de manera que en virtud del principio de la equivalencia funcional, tiene el efecto legal de la notificación personal en los términos de los artículos 44 a 48 del C.C.A., bajo los presupuestos señalados en la parte motiva." (citado de la providencia)