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Más allá de cualquier discusión, por ejemplo que las discusiones de constitucionalidad no se hacen en beneficios de grupos particulares (por ejemplo Sentencia C-1052/04, Corte Const.), la discusión sobre el matriminio gay que ahora cursa en la Corte Constitucional (Demandas D0008376 y D0008367) y que ha sido motivo de amplio despliegue informativo, está cerrada desde la misma Constitución Política, la cual declara en el art. 42 que el matrimonio es monogámico y heterosexual, tal como puede verificarse examinando los antecedentes de dicho artículo, como en efecto ha reconocido expresamente la Corte Constitucional, la cual no puede modificar la Corte Constitucional.

Dice el art. 42 Superior:

"Inc. 1o, ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla."

En al Sentencia C-821 de 2001, la Corte Constitucional dejó en claro que conforme el art. 42 Superior y sus antecedentes, no hay lugar al matrimonio gay según lo que obra en la Constitución. El texto es suficientemente claro. Transcribo en extenso:

"El concepto de familia que emana de la Constitución. Las relaciones paterno y materno filiales que surgen de dicho concepto.

13. Dicen los dos primeros incisos del artículo 42 de la Constitución Política:

“ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

“El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.”

La interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual. A eso se refiere inequívocamente la expresión “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.” Pero si esta interpretación exegética no se considerara suficiente, la histórica corrobora la conclusión expuesta. En efecto, el estudio de las actas correspondientes a los antecedentes de la norma en la Asamblea Nacional Constituyente, conduce a idéntica respuesta, como pasa a verse:

En la exposición de motivos de la ponencia para primer debate en plenaria, se explicó claramente el sentido de la norma de la siguiente manera:

“Las personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su religión o sus creencias.

“Siendo ello así, es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes.

“Las familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas durante toda nuestra vida civil.

“Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre “uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.”(Negrillas fuera del original.)[41]

Del aparte de la intervención que se acaba de transcribir, pueden sacarse las siguientes conclusiones:

El constituyente entendió la expresión “Se constituye por vínculos naturales o jurídicos” contenida en el canon 42 superior, de la siguiente manera: (i) los vínculos naturales que unen a las personas en la familia, son los de las personas unidas entre sí por “los diferentes grados de consanguinidad”. (Tal es la explicación que el mismo ponente otorga a la expresión “vínculos naturales.) (ii) Los vínculos jurídicos son “los que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos”. (Tal es la explicación que el mismo ponente otorga a la expresión “vínculos jurídicos.)

Nótese que el ponente incluye dentro de los vínculos jurídicos, el que surge por la unión libre entre“un hombre y una mujer”. Es decir, la voluntad responsable de constituir la familia por fuera del matrimonio se entendió referida a las uniones entre parejas heterosexuales. Y como la regulación legal del matrimonio entre nosotros siempre ha establecido que este es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos[42], forzoso es concluir que la familia que quiso proteger el constituyente fue, como antes se dijo, la heterosexual y monogámica, ya sea que se constituya a partir del matrimonio o a partir de la unión libre. Los artículos indeterminados un y una hacen alusión a la monogamia, y los sustantivos hombre y mujer, a la condición heterosexual de la pareja.

Las expresiones del ponente, por consiguiente, llevan a excluir la interpretación aislada de la frase “o por la voluntad responsable de conformarla”, contenida en el artículo 42 superior, interpretación según la cual tal frase haría alusión a la posibilidad de constituir la familia a partir de uniones distintas a la heterosexual y monogámica.

14. Otras frases del ponente explican cuál fue la intención del constituyente al consignar dentro del texto de la disposición finalmente aprobada, la expresión “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”, que hace alusión a las formas como se puede constituir la familia. En efecto, cuando el ponente indica que “una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución, la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre “uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”[43], expresa la intención que se tuvo de elevar a canon constitucional el reconocimiento de la protección jurídica a las familias que surgen de la unión libre entre un hombre y una mujer, protección superior que dicha familia no había obtenido hasta entonces, a pesar del régimen legal existente en ese momento, contenido en la entonces recién expedida Ley 54 de 1990. No señala la misma intención respecto de otras formas de unión como pudieran serlo la conformada por parejas homosexuales, o las que emanan de las relaciones poligámicas o poliándricas. El propósito antedicho de proteger a la familia formada a partir de la unión libre entre un hombre y una mujer, resulta evidente en la cita que hace el ponente de estudios y exámenes de campo, relativos a la nupcialidad en Colombia, que a su juicio verificaban el incremento del fenómeno social y obligaban a tenerlo en cuenta en la Constitución. Dijo sobre ello lo siguiente:

“Debido a cambios de mentalidad, a problemas en la primera unión y al acomodamiento económico y social de las gentes, se ve como desde 1990 tiene un incremento sostenido la unión libre. En la generación de la primera década de este siglo, se encuentra un 10% de las familias en esta situación; en la generación del 40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa la 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a un 45.5% según lo indica la obra La nupcialidad en Colombia, evolución y tendencia de las investigadoras Lucero Zamudio y Norma Rubiano.”

15. Adicionalmente, los otros textos propuestos a estudio de la Asamblea Nacional Constituyente, que fueron desechados por ésta para acoger el que finalmente vino a ser el artículo 42 de la Constitución, muestran como el constituyente optó intencionalmente por aquel que mencionaba expresamente a un hombre y una mujer como fundadores de la familia, y descartó los que dejaban abierta la posibilidad de entender que otras formas de unión también serían objeto de la protección constitucional.

Así, la propuesta minoritaria de la Comisión Primera era de este tenor, que no fue acogido:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Está compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos o por la voluntad responsable de constituirla. Un hombre y una mujer tienen derecho a unirse en matrimonio y a conformar y desarrollar libremente su familia.”[44]

Nótese como este texto reservaba el matrimonio a parejas heterosexuales, pero abría la posibilidad de constituir familias a partir de uniones entre “”personas” y no exclusivamente entre un hombre y una mujer.

Igualmente, otros textos presentados a las comisiones Primera y Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente, finalmente no adoptados, se referían al derecho de todas las personas a formar una familia. La ponencia elaborada por Aída Abella, Raimundo Emiliani Román, Germán Toro, Diego Uribe Vargas, y María Mercedes Carranza, proponía el siguiente contenido literal:

La familia. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la protección integral de ésta y del Estado. Todas las personas tienen derecho a conformar libremente una familia, cuyos efectos serán determinados exclusivamente por al ley.”[45]

Así mismo el artículo propuesto a la Comisión Quinta e igualmente desechado, expresaba:

“La familia es el núcleo fundamenta de la sociedad. Esta compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos…”[46]

16. De todo lo anterior la Corte concluye que la voluntad explícita del constituyente fue determinar la protección especial a que alude el segundo parágrafo del artículo 42 de la Constitución, para aquellas familias constituidas a partir de la unión matrimonial o de la unión libre entre un hombre y una mujer, y que la expresión superior contenida en el artículo 42 relativa a la voluntad libre de conformar la familia, se vincula a la familia heterosexual. A similar conclusión había antes llegado esta Corporación cuando con ocasión de la demanda incoada en contra del artículo 1° de la Ley 54 de 1990, definió que el constituyente se había referido a la protección de la familia formada por una pareja de ambos sexos.[47] El tenor del artículo entonces acusado de inexequible era el siguiente:

"Artículo 1.- A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

“Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

Lo impugnado en aquella oportunidad eran las expresiones hombre y mujer subrayadas, y el cargo aducía que la norma demandada y otras también acusadas de la Ley 54 de 1990, que consagran el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, no tomaban en consideración a las parejas de mujeres o de hombres que cohabitaban de manera estable y permanente y, por este motivo, se producían una discriminación que violaba los artículos 1, 13, 16, 18 y 21 de la C.P., en cuanto protegían únicamente a las uniones heterosexuales.

La Corte explicó que el objeto de la Ley 54 de 1990 había sido el de avanzar en el sentido de reconocer jurídicamente la existencia de las uniones libres y regular sus derechos y deberes patrimoniales, sin llegar a equiparar a los compañeros permanentes con los cónyuges vinculados por matrimonio. Sobre el punto concreto de la noción de unión libre como origen de la familia, la Corte en el referido fallo se refirió a ella en estos términos:

“La unión marital de hecho, a la que se refieren las normas demandadas, corresponde a una de las formas legítimas de constituir la familia, la que no se crea sólo en virtud del matrimonio. La unión libre de hombre y mujer, “aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales”, debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la institución familiar. Los antecedentes del artículo 42 de la C.P., en la Asamblea Nacional Constituyente, ponen de presente que la unión marital de hecho, como unión libre de hombre y mujer, corresponde al caso de la familia que se origina por la “voluntad responsable de conformarla”. Cabe resaltar, como se desprende de la ponencia presentada a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente, que las normas legales sometidas al control de esta Corte, fueron expresamente consideradas en sus debates y consideradas compatibles con los nuevos principios constitucionales, hasta el punto de que se juzgó necesario no abrogarlas sino “complementarlas”. (Negrillas fuera del original).

En sustento de la constitucionalidad de las expresiones acusadas del artículo 1° de la Ley 54 de 1990, dijo entonces la Corte:

“Los derechos patrimoniales que la ley reconoce a quienes conforman la unión marital de hecho, responde a una concepción de equidad en la distribución de los beneficios y cargas que de ella se derivan. A cada miembro se reconoce lo que en justicia le pertenece. El hecho de que la misma regla no se aplique a las uniones homosexuales, no autoriza considerar que se haya consagrado un privilegio odioso, máxime si se toma en consideración la norma constitucional que le da sustento (art. 42).”

17. Todo lo anteriormente expuesto en relación con la familia que la Constitución protege, no resulta contradictorio, aclara la Corte, con el apoyo especial que el segundo inciso de artículo 43 superior dispensa a la mujer cabeza de familia. Ésta última, es una norma de naturaleza protectora que busca amparar a la mujer que se encuentra en situación de debilidad manifiesta por la excesiva carga de responsabilidad que sobre ella pesa, pero que no tiene el alcance de desvirtuar la definición de familia adoptada por el artículo constitucional precedente. El desarrollo legal de este inciso del artículo 43 de la Carta, llevado a cabo mediante la Ley 82 de 1993, corrobora que dicha protección superior a la mujer cabeza de familia no pretendía redefinir la noción constitucional de familia. En efecto, el artículo 1° de dicho estatuto legal repite literalmente la definición superior de familia, en un intento por reiterar que el mencionado amparo no obsta para considerar a la familia como aquella que se constituye “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”

Ahora bien, tampoco el hecho de que la familia que el constituyente optó por proteger sea la que emana de la unión heterosexual y monogámica, tiene el alcance de discriminar a quienes deciden mantener una relación homosexual estable. Reiterada jurisprudencia constitucional, entre ella la que acaba de citarse, hace énfasis en que la Constitución no prohíbe esta opción de vida. Así, en la mencionada Sentencia parcialmente transcrita anteriormente, la Corte dejó claro que las disposiciones demandadas, adoptadas por el legislador, no prohibían ni sancionaban el homosexualismo, sino que se limitaban, dijo, “a tratar los aspectos patrimoniales de un determinado tipo de relaciones. No se descubre en ellas censura o estigmatización de ningún género hacia las parejas homosexuales.” En el mismo sentido la Corporación había expresado antes “que los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual.”[48]

18. La naturaleza heterosexual y monogámica de la familia en la Constitución tiene relevantes consecuencias en la estructura de las relaciones jurídicas y de parentesco que se dan dentro de la familia adoptiva. Aparte de las relaciones conyugales que se presentan entre los cónyuges, o de las que se establecen entre los compañeros permanentes, reguladas principalmente por el Título IX del Código Civil y por la Ley 54 de 1990, respectivamente, en esta familia, cuando existe prole adoptada, se generan relaciones entre padres e hijos de familia, que son reguladas por el Título XII del Código Civil.[49] Ahora bien, estas relaciones jurídicas que se establecen por la ley se dan entre padres adoptivos unidos por matrimonio o pareja de hombre y mujer convivientes en unión marital de hecho y los hijos adoptivos, en igualdad de condiciones.

A partir de las anteriores realidades jurídicas debe ser analizado el cargo propuesto por en la demanda, dirigido en contra del numeral 2° del artículo 90 del Código del Menor, que indica que puede adoptar conjuntamente “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”."