¿Se pueden cobrar los pliegos de condiciones?(teoría del precio)

La pregunta no es un ejercicio teórico. Fue el problema jurídico abordado en una sentencia del Consejo de Estado, la cual de paso aclara diversos aspectos de los ingresos no tributarios  (ver nota “Definida la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que se pagan al Fondo de Comunicaciones”).

La sentencia del Consejo de Estado a reseñar es de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02739-01(AP) del 31 de Marzo de 2005. El caso fue una acción popular instaurada con el fin de que se sancionara el cobro de los pliegos de condiciones en un proceso contractual de la Alcaldía de Bogotá, pretensión fundada en la ausencia de norma que permitiera tal gravamen.

Los ingresos del Estado son tributarios y no tributarios. Por ello lo primero a que procede el Consejo de Estado es a recordar la noción de ingresos tributarios.

“De conformidad con la terminología utilizada en el presupuesto nacional, los ingresos públicos se clasifican en tributarios y no tributarios. Los primeros comprenden el producto de los impuestos y los segundos el de las tasas y multas, las rentas de origen contractual y los fondos especiales. Ahora bien, según lo expuesto por la doctrina, los tributos se clasifican en: Impuesto: Es un tributo de contrapartida indirecta que carece de equivalencia. Con su pago se beneficia toda la colectividad, no el individuo a cuyo cargo se encuentra el impuesto. Si bien la escuela clásica consideró que la finalidad de los impuestos era proveer de recursos al Estado, esa posición ha sido replanteada por las teorías fiscal y económica, según las cuales el impuesto no solamente tiene propósitos fiscales, sino que, fundamentalmente, tiene como fin “reducir el nivel de consumo y de inversión privada de tal manera que el gobierno pueda proveer bienes sociales, subsidiar a los pobres sin causar inflación o dificultades en la balanza de pago;” por ello, la tributación se ha considerado como un instrumento de política económica que sirve para acelerar el progreso económico mediante la redistribución de los recursos de la comunidad entre consumo e inversión. Los impuestos afectan diferentes hechos entre los que pueden destacarse los ingresos, que se gravan con el impuesto a la renta; la propiedad, gravada con el impuesto predial, y el consumo, con el impuesto al valor agregado o IVA. Tasas: Como las contribuciones, constituyen un tributo de contrapartida directa; su equivalencia es total o parcial. Se definen como “el precio pagado por el usuario de un servicio público no industrial en contrapartida de las prestaciones o ventajas que él recibe de ese servicio”; es la remuneración que deben los particulares por ciertos servicios que presta el Estado; su valor no necesariamente debe cubrir el costo total de éstos. Se cobran por los servicios que el Estado presta en su condición de tal, aunque no es necesario que los mismos se produzcan en desarrollo de un monopolio estatal. En teoría, el pago de las tasas es voluntario; no obstante, dicha característica no es absoluta, en tanto que, cuando la tasa se exige como contraprestación de los servicios que el Estado presta de manera exclusiva, al particular le resulta prácticamente imposible no utilizarlos. El valor pagado por los peajes y por el servicio de correo prestado por el Estado constituyen ejemplos de tasas. – Contribuciones: Constituyen un tributo de contrapartida directa y relativa equivalencia, puesto que, quien está obligado a su pago recibe algo a cambio, que no siempre será proporcional al valor pagado. Las contribuciones son “una institución intermedia entre la tasa administrativa y el impuesto”, que se identifica con éste último por su carácter obligatorio. La finalidad de este tributo es el financiamiento de ciertos organismos públicos o semipúblicos por parte de sus usuarios, quienes están obligados a pagar la contribución. Ejemplos de este tipo de tributo son las contribuciones que se deben pagar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y los aportes al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” (citado de la sentencia)

Ese no es el caso de los pliegos de condiciones. Su cobro, en cambio, es lo que se conoce como “precio”.

“En efecto, tal cobro es un requisito establecido por la Administración para quienes desean participar en un proceso contractual determinado; no tiene como fin la financiación de la entidad que lo cobra, ni la remuneración de un servicio prestado, ni se usa como un instrumento de política económica para redistribuir los recursos; por consiguiente, su establecimiento no proviene de la potestad impositiva del Estado, otorgada por la Constitución al Poder Legislativo -originariamente- y a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales – de forma derivada-. Por el contrario, la naturaleza del cobro -y el pago subsiguiente del pliego de condiciones- no es otra que la de un “precio”, pues en este campo lo que cobra el ente estatal no es producto del ejercicio del poder impositivo del Estado, sino que este ingreso proviene del intercambio de beneficios que representa poder presentar ofertas en un proceso de contratación -beneficio para el oferente- y poder recibir unos ingresos no tributarios como lo es el valor de los pliegos -beneficio para el Estado-. En efecto, lo que se cobra -o lo que es igual, lo que se paga- es un valor que pretende compensar el beneficio que recibe otra persona que voluntariamente se somete a la participación en un proceso de selección de contratistas para el Estado, pues ¿quién puede discutir que la eventual adjudicación de un contrato sólo beneficia a quien, con la expectativa de ganarlo, efectivamente participó en el proceso?. En efecto, no es posible entender que es constitutivo de un ingreso tributario todo tipo de recursos que perciba el Estado, ya que si se extrema el argumento de algún modo se llegaría al punto de pretender exigir una ley que autorice al Estado percibir todo tipo de ingresos como si se tratara de los tributarios, cuando es claro que los entes públicos también realizan ciertas acciones de la manera como lo hacen los particulares en sus gestiones, desde luego que con límites razonables impuestos por diversas normas. Así, pues, tratándose del cobro de los pliegos de condiciones es claro que su naturaleza tributaria no es pensable; al paso que la naturaleza de “precio” se hace evidente. En este orden de ideas un argumento adicional para justificar la naturaleza de “precio” que tiene el cobro de los pliegos de condiciones tiene que ver con el hecho de que su adquisición es potestativa del futuro participante, es decir que quien lo paga no lo hace por la imposición que el Estado hace de él, si no porque el interesado ve en ello una oportunidad, un futuro o eventual beneficio y actúa con autonomía en la toma de la decisión del pago que realiza. Ahora bien, el hecho de que el Estado ostente eventualmente -y muy seguramente en la mayoría de los procesos de contratación; mas no en todos- una posición de primacía y poder por la situación que ocupa como vendedor que es de los pliegos, no significa que la libertad de comprarlos desaparezca y que se convierta en una obligación a cargo del comprador por razones jurídicas y que por esta vía se identifiquen con el impuesto los recursos percibidos, pues para estos efectos lo que determina la libertad es la posibilidad jurídica de comprar o no los pliegos, no la necesidad que tiene el comprador de adquirirlos para mantener su empresa en funcionamiento, gracias a los negocios que va obteniendo. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de octubre 20 de 1995. Expediente 7110. Consejero Ponente: Dr. Delio Gómez Leyva” (citado de la sentencia)

Así las cosas, el posible cobrar por los pliegos de condiciones en procesos contractuales estatales. Eso lleva a lo siguiente:

“No resulta, pues, aceptable, desde este punto de vista, el argumento del demandante, según el cual, no procede el cobro de los pliegos de condiciones por cuanto no existe creación legal; pues, al carecer de la naturaleza tributaria que pretende endilgarle, su establecimiento no requiere de un trámite previo ante el órgano legislativo, y, por el contrario, al tratarse de un precio su campo de definición cae dentro de la órbita de las partes involucradas en la relación en la cual él se define, pudiendo por tanto quedar al arbitrio de ellos la determinación -con libertad relativa- del monto en el cual se expresa. Esta idea desmonta pues la pretensión de derivar una posible reserva de ley en el tratamiento del tema, pues desde la Constitución Política no es posible deducir una conclusión semejante.” (citado de la sentencia)

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