La acción de tutela contra actos administrativos generales

La regla general en materia de acciones de tutela es la improcedencia contra actos administrativos. Sin embargo, en reciente sentencia, el Consejo de Estado ha reconocido su procedencia cuando de un acto administrativo general se sigue la violación de derechos fundamentales.

Se ha sostenido:

“En principio, como lo concluyó el a quo, la tutela es improcedente para controvertir actos administrativos, mucho más en circunstancias en las que no es evidente la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior, en razón de que para el efecto existen otros medio de defensa judicial y porque, frente a actos de carácter general, el Decreto 2591 de 1991 prevé una causal específica de improcedencia, a saber, el numeral 5 del artículo 6. No obstante, la causal en estudio no puede acogerse de manera absoluta, ya que en ocasiones el acto general puede conducir a la violación o amenaza de derechos fundamentales, si de su aplicación se sigue una afectación de esa naturaleza y siempre que la no intervención oportuna del juez constitucional conduzca a la realización de un perjuicio irremediable. Para la Sala la posibilidad de que la tutela proceda contra actos generales puede igualmente sustentarse en la salvaguarda de la supremacía normativa de la Constitución (artículo 4), cuando se logre advertir que el contenido de las prescripciones del acto general se oponen a los dictados de la Constitución, sin que sea suficiente esa sola circunstancia porque a ella deberá adicionarse la efectiva violación o amenaza de los derechos fundamentales del actor, así como la inminencia de un perjuicio irremediable para el mismo de no darse la urgente intervención del juez constitucional.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011), Radicación: 05001-23-31-000-2011-00131-01(AC), Actora: MARIA CLARA ARAMBURO PENAGOS, Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTRO)

El caso es el siguiente: una ciudadana inicia acción de tutela contra un decreto que estableció un requisito no previsto en la ley, limitando la permanencia de un miembro de una junta conformada por particulares, en concreto una juntas de calificación de invalidez. Tal medida supuso en contra de la tutelante, interesada en ese nombramiento, una violación a su derecho a la igualdad.

El juez constitucional de primera instancia negó el amparo, alegando lo siguiente:

“El Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Décima de Decisión negó por improcedente la tutela con fundamento en los planteamientos que se resumen así:

(…)

Del contenido del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, cuya finalidad es la rotación permanente de particulares para el ejercicio de la función pública mencionada, no se evidencia abiertamente el menoscabo de derechos fundamentales ni la contradicción directa con la Constitución Política, por lo que no hay lugar a la excepción de inconstitucionalidad en el presente caso.

Como no existe disconformidad manifiesta entre el Decreto 2463 de 2001 y la Constitución Política y dada su naturaleza jurídica, a saber, acto administrativo de carácter nacional, cobijado por la presunción de legalidad, la acción de tutela no es procedente para controvertirlo, en la medida que para tal fin el ordenamiento ha previsto la acción de simple nulidad, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a la que le corresponde decidir los reparos expuestos por la actora.

Aunado a lo anterior, si es del caso, la tutelante puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aun con la solicitud de suspensión provisional, contra los actos administrativos que tengan fundamento en el aludido decreto, si es que con aquellos se le causó algún agravio (fls. 57 a 62).” (citado de la sentencia)

Para resolver el problema frente al decreto concreto, el Consejo de Estado empieza recordando un precedente (Consejo de Estado –Sección Quinta, sentencia del 1 de abril de 2011, expediente 2011-00259-01, CP doctora María Nohemí Hernández Pinzón). Reconoce la previsión normativa del Decreto 2591 de 1991:

“Artículo 6º.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

(…)

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

Luego recuerda el Consejo de Estado la Sentencia T-1073 de 2007, en la cual la Corte Constitucional se refirió a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general:

La acción de tutela no procede para controvertir actos de carácter general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías procesales. Pero cuando el contenido lesivo de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se materializa en una situación concreta y afecta derechos fundamentales de una persona, la acción de tutela es, sin olvidar su carácter subsidiario, la vía adecuada para promover ante los jueces la defensa de esos derechos. En efecto, cuando una persona acude a la acción de tutela para cuestionar un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pero no con la pretensión de obtener un pronunciamiento de esas mismas características sobre la conformidad o no del acto con la Constitución, sino para, dado que se encuentra entre sus destinatarios, prevenir que le sea aplicado, nos encontramos en una hipótesis distinta a la prevista en la ley sobre la improcedencia de la acción de tutela. La actuación del particular afectado se dirige, en este caso, no a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso, evitando, de esta manera, que en relación con ese particular, se materialicen sus efectos lesivos de derechos fundamentales. En casos como los presentes, en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en los cuales, sin embargo, la pretensión no considera el acto cuestionado en abstracto, sino que se orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer, por un lado, que se está ante una amenaza cierta que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.” (citado de la Sent. T-1073/07, Corte Const.; no se ha tomado esta cita de la sentencia del Consejo de Estado que se viene comentando)

Aborda más adelante el Consejo de Estado el problema concreto. En el acto administrativo general motivo de la acción de tutela, se introduce una inhabilidad no prevista en la ley.

“Ahora, como la norma que se viene examinando del artículo 18 del citado decreto, es una inhabilidad, el hecho de que su consagración aparezca en un acto administrativo general expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 189 [11] de la C.P.), contraría abiertamente el ordenamiento superior, puesto que por voluntad del constituyente se determinó que lo relativo al régimen de inhabilidades tenga reserva legal” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011), Radicación: 05001-23-31-000-2011-00131-01(AC), Actora: MARIA CLARA ARAMBURO PENAGOS, Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTRO)

Por tanto, la previsión de un régimen de inhabilidades en un decreto es una infracción constitucional. Para el caso concreto, la tutelante se ha visto privada de acceder a un concurso, de manera que el daño existe, y que el mismo no puede impedirse mediante las acciones ordinarias de ley. Se lee en la sentencia:

“Con fundamento en lo discurrido establece la Sala que de los derechos fundamentales invocados por la tutelante solamente se viola el relativo al desempeño de funciones públicas (artículo 40[7] de la C.P.), en la medida que injustamente se le niega la posibilidad de participar en el concurso de méritos que se adelanta por integrar las juntas de calificación de invalidez, derecho que no comprende solamente el hecho de tomar posesión de un cargo o empleo público, sino que también envuelve la posibilidad de participar en los procesos de selección que se realicen para su provisión; es decir, en cuanto a la última hipótesis no se trata de una expectativa sino de un derecho concreto, consistente en el derecho a ser admitido en los concursos siempre que se reúnan los requisitos legales.” (citado de la sentencia)

Así las cosas, en la decisión el Consejo de Estado termina inaplicando la norma que vulneraba los derechos de la actora.

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