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La jurisprudencia contractual ha señalado que, en principio, la acción procedente cuando se ejecutan prestaciones no previstas en contrato estatal, es la de reparación directa. Pero esta regla no cabe cuando la discusión recae directamente sobre los alcances del objeto contractual, pues en tales casos la acción procedente es la contractual.

No debe olvidarse que una indebida escogencia de la acción, supone fallo inhibitorio.

Estos temas son tratados en la sentencia Radicación número: 47001-23-31-000-2001-00399-01(26758) de la Subsección A de la Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El caso se resume así: un contratista construye dos torres, siendo que –en su parecer-, el contrato le obligaba solamente a una sola, sin embargo, el tenor contractual no era claro sobre este aspecto, lo que desplazaba el debate a la interpretación del mismo.

En lo que tiene que ver con indebida escogencia de la acción, no solamente el caso concreto tenía que ver con el fondo del contrato, sino con la existencia de cláusula compromisoria, que excluía de jurisdicción a la justicia administrativa.

“En consecuencia, la Sala encuentra que no se cumple con un presupuesto para que se pueda proferir sentencia de mérito, cual es la adecuada escogencia de la acción, Al, respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido: “Al efecto cabe tener en cuenta que esta Corporación ha precisado que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia, sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación ‘de declarar la razón por la cual no puede proveer’. Finalmente, la Sala estima necesario precisar que habida cuenta de que en el presente asunto se proferirá un fallo inhibitorio, dicha circunstancia impide abordar el fondo de la litis y, por ende, efectuar el correspondiente estudio y análisis frente a las excepciones propuestas por la parte demandada, consistentes en la “falta de jurisdicción” de la Justicia de lo Contencioso Administrativa para conocer del presente proceso, en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de obra No. 32 de 1998 –origen y fundamento de la presente controversia-, “falta de legitimación en derecho para pedir” y “caducidad de la acción”.” (citado de la sentencia)

Respecto al fondo del asunto, en el caso concreto era evidente que el contrato mismo creaba la posibilidad de que las prestaciones adicionales estuvieran contempladas desde el principio.

“(…) la Sala estima que la acción de reparación directa ejercida en este caso en virtud de la actio de in rem verso resulta improcedente, por cuanto existe una incongruencia entre lo que aduce la parte actora en los diferentes momentos procesales surtidos a lo largo de este litigio y las pruebas arrimadas al proceso, concretamente con el contrato No. 038 de 1998, pues si bien se afirma que el señor Alfonso Linero Celedón habría tenido que realizar mayor cantidad de obra y contratar mano de obra adicional que estaba por fuera de lo convenido en el contrato No. 032 de 1998 –esto es la construcción de una “segunda torre de enfriamiento”–, lo cierto es que de la lectura del referido contrato puede precisarse que el objeto del mismo consistió en “ejecutar las obras de instalación de equipos de Aire Acondicionado para la Unidad Básica de la Clínica Santa Marta”, dentro de las cuales podría entenderse que se encuentra incluida la instalación de todo lo necesario para que el sistema de aire acondicionado funcionara en debida forma, interpretación que llevaría a concluir que las “dos torres de enfriamiento” también estarían contenidas dentro del objeto contratado, por manera que la discusión que plantea el actor con la demanda no deviene entonces de un ‘enriquecimiento sin causa’, sino de una controversia estrictamente contractual –contenida en un contrato estatal–, a propósito de la determinación y definición del alcance del objeto del contrato y la interpretación de las obligaciones asumidas por el contratista, por manera que el ejercicio de la acción de reparación directa resultó indebido, máxime si se tiene presente que la condición indispensable para que se abra paso la reparación que se depreca debe consistir en la ausencia total de causa que pudiere servir de justificación o al menos de explicación al enriquecimiento que se pretende reprochar a la entidad demandada, asunto que de modo alguno se verifica en el presente caso, en el cual, muy por el contrario, si existe una causa evidente, jurídica, que serviría de título al aludido enriquecimiento cual es el contrato estatal celebrado entre las partes, acerca de cuya interpretación, alcance y ejecución giran realmente las controversias expuestas en la causa petendi de la demanda, pero sin que en el petitum se hubiere incluido pretensión alguna que pudiere permitirle al juez efectuar pronunciamientos, declaraciones y menos proferir condenas a partir de ese litigio que en realidad se revela de naturaleza contractual pero que equivocadamente se planteó como de reparación directa.” (citado de la sentencia)

Hay que tener en cuenta que en las demandas contra el Estado debe existir una determinación clara de la fuente del daño, pues de ello depende la determinación de la acción a seguir.

“Al respecto, ha sido abundante la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el sentido de precisar que en materia de lo contencioso administrativo la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional; de allí que si el debate fáctico y jurídico tiene origen en un contrato estatal, como sucede en este caso, la acción procedente será la de controversias contractuales, pues dicha acción se encuentra instituida para declarar o la nulidad del contrato estatal o la de los actos contractuales por la vulneración del ordenamiento jurídico, o declarar la responsabilidad contractual o la revisión económica del contrato por el incumplimiento contractual y los hechos sobrevinientes que varían las circunstancias, respectivamente, etc., en los términos del artículo 87 del C.C.A.” (citado de la sentencia)