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“Dragacol” es el nombre con el cual se conoce uno de los más célebres casos de corrupción estatal en Colombia. Debe su denominación a la empresa responsable del mismo: Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A (Dragacol). Ya se han producido diversas sentencias condenatorias penales, entre ellas las del representante legal de DRAGACOL, y no es propósito de esta nota volver sobre la historia del caso ni menos discutir la responsabilidad de ninguno de quienes tuvieron que ver con el mismo, sino ocuparse de una sentencia reciente del Consejo de Estado, de la cual se pueden obtener algunas enseñanzas respecto a la responsabilidad de los Comités de Conciliación en casos como este.

El asunto DRAGACOL, básicamente, tiene que ver con una conciliación extrajudicial en la cual habría salido defraudado el patrimonio estatal, vista la aceptación por el Ministerio de Transporte de pretensiones económicas desmesuradas presentadas por DRAGACOL, en el marco de un contrato de dragado. Dicho acuerdo de conciliación, celebrado en Cámara de Comercio, no fue llevado a aprobación del Tribunal Administrativo, aunque por ley ello debió hacerse, aspecto que es una de las irregularidades presentadas. Para un contexto del caso puede leerse sentencia de acción popular del Consejo de Estado. Uno de los debates judiciales que se produjeron,  fue uno relacionado con la responsabilidad de los miembros del Comité de Conciliación en esos casos, que es la materia que nos ocupa ahora. Se trata de sentencia del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad disciplinaria del Viceministro de Transporte de la época, quien por norma interna debía presidir el Comité de Conciliación. Así mismo se ocupa de la responsabilidad del Ministro de entonces, como responsable principal de la contratación en la entidad. La sentencia es la siguiente:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09829-01(0798-11)

Actor: JUAN ALBERTO PÁEZ MOYA

Demandado: LA NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

El proceso tenía que ver con solicitud de nulidad contra la decisión de la Procuraduría de suspender al demandante por noventa días, sin derecho a remuneración, en su condición de Viceministro de Transporte y miembro del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte. Esta nota resumirá el caso en lo relevante al Comité de Conciliación, y la responsabilidad –según la propone la sentencia- del director de ese Comité, por tanto se dejan de lado análisis de discusiones procesales que no se ajustan a ese objetivo, quedando –como de costumbre en este sitio- bajo responsabilidad del lector de analizar detenidamente el fallo.

Sostenía el demandante su no participación en el proceso arbitral que dio lugar al acuerdo de conciliación con DRAGACOL, ni que recibió copia de los documentos aportados al Ministerio por esa empresa como soporte de sus pretensiones. Luego de varios eventos, se llegó a un acuerdo llevado a trámite de urgencia al Comité de Conciliación, presidido por el Viceministro. Se lee en la exposición de los hechos, según exposición del demandante:

“El 29 de octubre de 1998, se levantó un acta ante la Cámara de Comercio, en la cual, se dejó constancia de la “imposibilidad de conciliación”, pues la oferta de $25.000.000.000 requería ser previamente aprobada por el Ministro de Transporte quien se encontraba fuera del País. A esta audiencia tampoco asistió el Viceministro.

Posteriormente, se llegó a un acuerdo entre las partes, mediante el cual se transigió la obligación en la suma de $26.000.000.000. En la reunión mediante la cual se concertó la anterior cifra no fue invitado el Viceministro de Transporte. El Comité de Defensa Judicial y Conciliación fue convocado en forma urgente con el fin de que analizara la viabilidad de la oferta hecha por el Ministro. Señala el demandante que “por boca del Apoderado del Ministerio quien a su vez expone los argumentos jurídicos y técnicos que permiten a su juicio pronunciarse sobre la viabilidad de tal decisión”.

A la que asistieron los representantes legales de las partes en conflicto, Ministro titular de Transporte, su apoderado, el Presidente y el Gerente de Dragacol.” (citado de la sentencia)

De lo que se acusa al demandante es de haber dejado de atender con diligencia el examen de la situación, para en su lugar dejar pasar un acuerdo lesivo para el patrimonio de la entidad. La acusación de la Procuraduría se contrae a lo siguiente, según el demandante:

“Señala que la Procuraduría General de la Nación, acusa al demandante porque “omitió la defensa idónea de los intereses litigiosos de la entidad al no adelantar un estudio ponderado y juicioso de los antecedentes pre contractuales, contractuales y post contractuales de los contratos celebrados con DRAGACOL S.A. y sometidos a conciliación extrajudicial, al autorizar en decisión colegiada el 6 de noviembre de 1998 al apoderado judicial de la entidad para proponer en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, como acuerdo conciliatorio a dicha Sociedad la suma de $26.000.000.000.oo, lo que conjuntamente con decisiones en el mismo sentido del Ministro de Transporte y otros funcionarios generó el reconocimiento y pago por parte del Ministerio de sumas injustificadas …”, con esa imputación la Procuraduría General de la Nación, inició una cadena de errores, pues las acusaciones que se hacen, correspondían a responsabilidades del Representante Legal del Ministerio y su apoderado, y no al Viceministro. En la decisión se omitió un sinnúmero de pruebas que obran en el expediente, especialmente las de descargos, llegando inclusive a proscribir la inducción a error (elemento de la responsabilidad por culpa) y sancionando al actor con base en la prohibida responsabilidad objetiva. Advierte que la decisión tomó como prueba las Actas del Comité de Conciliación del Ministerio de Transporte, no obstante, estas fueron elaboradas por el Jefe de la Oficina Jurídica a posteriori, es decir, después de las reuniones; actas que recogen aspectos centrales de la sesión, pero en ella no se transcribió todo lo debatido, ni se relacionaron los documentos que tuvieron a disposición los miembros del Comité de Conciliación del Ministerio de Transporte.”(citado de la sentencia)

Un comentario: este es un problema frecuente del Estado. Todo es urgente, y no se tiene cuidado en lo importante.

Sostenía como defensa el demandante, que no era su responsabilidad la defensa de los intereses litigiosos, como corresponde al Ministro de entonces, no al Comité, e igualmente alega que no se tuvieron en cuenta los diversos grados de responsabilidad de quienes intervinieron, sino que se hizo tabla rasa, sin tener en cuenta conceptos de asesores externos. Dice por ejemplo:

“El concepto del experto Juan Pablo Cárdenas, asesor externo del Ministro, sobre la viabilidad y necesidad de conciliar la controversia entre Dragacol y el Ministerio, que fuera presentada al Viceministro, al igual que las razones expuestas por el abogado del Ministerio y del Procurador Delegado, no ofrecieron duda sobre la viabilidad de conciliar en los términos que se había estructurado la propuesta.” (citado de la sentencia)

Además, entre otras cosas, sostuvo que la Procuraduría se baso en información de la Contraloría, cuya actividad en el caso DRAGACOL incluye una nulidad de lo actuado decretada por el Contralor de la época.

Una vez el Consejo de Estado aborda el estudio del caso, hace notar que la sanción de la Procuraduría tuvo que ver con falta de diligencia del Comité de Conciliación a la hora de analizar el acuerdo, y recuerda que en primera instancia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad de la sanción disciplinaria,

“Para el Tribunal, fue claro que en el proceso disciplinario no se le imputó al demandante una conducta a título de dolo, sino más bien a título de culpa, por haberse encontrado que el actor incurrió en una conducta omisiva y desidiosa.

Así mismo, advirtió esa instancia judicial que nada justifica que se reconociera unos intereses improcedentes, así como otorgar una indemnización por la parálisis de las dragas, que fueron embargadas por una conducta achacable a la firma Dragacol. Es decir, se presentó toda una situación de anormalidad alrededor de la contratación con Dragacol, específicamente de la conciliación que se hizo, por la que el Tribunal dedujo la responsabilidad del Viceministro de la época y ahora demandante.

Dice el Tribunal, que el Viceministro es quien suple las ausencias y la autoridad del Ministro; y quien lo apoya al interior del organismo, por estas razones no encuentra cómo puede el actor escudarse en la mala fe de Dragacol, porque si bien es cierto, el dolo de un tercero no se comunica, también lo es que la gestión del Viceministro resultó absolutamente ineficaz. Ninguna otra cosa pude inferirse del aval que dio a la conciliación en los términos presentados por Dragacol. Sólo puede alegar en su defensa, que no se dio cuenta del engaño, pretexto que genera per se las implicaciones y repercusiones propias del incumplimiento de los deberes, y el surgimiento de la condigna sanción que le impuso la Procuraduría General de la Nación.” (citado de la sentencia)

En el recurso de apelación, se sostuvo por el demandante que no se tuvieron en cuenta todas las pruebas, ni menos la responsabilidad del Ministro de entonces. Incluso señala que con anterioridad al acuerdo, dicho Viceministro se opuso a los términos de una solicitud de conciliación visto el elevado monto involucrado, que convertía al asunto en competencia exclusiva del Ministro. Incluso se sugirió una posible incursión en el terreno de la responsabilidad objetivo, si bien eso más tarde no tiene prosperidad puesto que la imputación es clara en sede culposa.

Para desatar el asunto, el Consejo de Estado, entre otras cosas, recuerda el papel de la jurisdicción en los casos disciplinarios, en los cuales, vista la participación previa del disciplinado, se torna aún más exigente el deber de derribar la presunción de acierto en la sanción.

“Lo anterior significa que el demandante en el proceso contencioso, cuando enfrenta la validez de los actos administrativos sancionatorios, tiene la carga ineludible de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que blinda los actos de la administración y acreditar que el proceso sancionatorio fue absolutamente insuficiente para garantizar los derechos básicos del procesado.” (citado de la sentencia)

Ya sobre el fondo del asunto, sostiene el Consejo de Estado que no hay el menor indicio de que la sanción hubiera ocurrido por situaciones que no se dieron en el terreno de lo omisivo, y advierte:

“En el itinerario de su participación folio 256, el demandante y ahora recurrente, admite haber recibido en su calidad de Viceministro información sobre el asunto de Dragacol S.A., proveniente del Dr. Chávez. Según reconoce allí el propio recurrente, los días 26 y 27 de octubre de 1998 se llevaron a cabo sendas reuniones de información, el día 27 mediante la realización de un Comité de Conciliación. Lo que acaba de describirse, señala a las claras que si bien hasta antes del 26 de octubre el señor Viceministro podía no saber del asunto, en las reuniones adelantadas los días 26 y 27 de octubre, fue enterado suficientemente, pues se trataba de reuniones de información en las cuales se hizo “una exposición detallada del tema a los señores Viceministro y Secretario General”, según admite el propio recurrente (folio 256).

Se desprende de lo anterior, que ya para el 28 de octubre y de modo especial para el día 29 en que se realiza el segundo Comité de Conciliación, el señor Viceministro debía estar en capacidad de hacer un juicio, un estimativo sobre la conveniencia o inconveniencia del trámite que se estaba iniciando, pues por ser Presidente del Comité de Conciliación no era un simple convidado de piedra, ni un apéndice o subordinado del Dr. Urias Torres Romero Procurador Judicial 11, ni del Secretario General y menos del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio. ” (citado de la sentencia)

Incluso hay una prueba de una sesión del Comité en el Despacho del Viceministro.

“De la misma manera, el mencionado Comité se reunió el 6 de noviembre de 1998 en el despacho del Viceministro sancionado, y produjo conclusiones de índole técnico que debían ser tenidas en cuenta por el Ministro titular. Visto lo anterior, es infundada la conclusión que extrae el recurrente sobre “la inconstitucionalidad e ilegalidad de las decisiones adoptadas por la Procuraduría” bajo el pretexto de que “no participó ni tuvo injerencia alguna el entonces Viceministro de Transporte, Páez Moya”, pues lo cierto es, que si bien no estuvo desde el comienzo mismo de las actuaciones, si asistió en el momento culminante de ellas, y lo hizo de modo relevante por lo mismo, no hay desafuero o abuso de la Procuraduría General de la Nación que en el juicio disciplinario le enrostró la falta de diligencia y cuidado, y por ende le sancionó a título de culpa.” (citado de la sentencia)

En otras palabras, el Viceministro sí tuvo suficientes elementos de juicio para haber intervenido, impidiendo el desastre.

En cuanto al tema de la responsabilidad del Comité de Conciliación, sostiene el Consejo de Estado que, si el Viceministro consideraba que se la competencia de los intereses litigiosos no le correspondía, debía haberla rechazado en oportunidad, para no venir a alegarla en momentos como este proceso, en lugar de haber incluso hecho propuestas respecto de la conciliación.

Frente al alegato de que el Comité de Conciliación no tenía la facultad de comprometer la entidad, como sí la tenía el Ministro, advierte el Consejo de Estado:

“Se empeña el demandante en afirmar, que como quiera que no participara en la totalidad de la actuación y que como carecía del poder decisorio final, su conducta en nada contribuyó al resultado lesivo para los intereses de la Nación y constitutivo de detrimento del patrimonio del Estado. Si bien es cierto que la actividad de la administración se adelantaba en diferentes niveles y que el protagonismo y liderazgo era ejercido por el propio Ministro Mauricio Cárdenas Santamaría, ello por si no deja exento de responsabilidad al Viceministro como presidente del Comité de Conciliación creado en la mencionada resolución que, reiterase es un acto administrativo revestido de la presunción de legalidad, creado con fundamento en la Ley 446 de 1998. En conclusión, el referido Comité de Conciliación tiene fuente legal, existencia jurídica y recibió la adscripción de funciones concretas mediante un acto administrativo, de modo que no puede el demandante afirmar ahora de manera arbitraria y antojadiza que se trata de un órgano inocuo carente de funciones reales y por lo mismo irrelevante.” (citado de la sentencia)

Uno de los argumentos de defensa, era que el Procurador Delegado había sido causa del error en que habría caído el Ministerio de Transporte, a lo cual recuerda el Consejo de Estado que las responsabilidades son individuales.

“Desde esta perspectiva todos los involucrados asumen responsabilidades individuales, pues cada uno de ellos, debía prestar su concurso para evitar la defraudación de los recursos públicos. De esta manera, la negligencia de unos, no exime a los demás del cumplimiento de sus propias tareas y responsabilidades. Por consiguiente, el hecho de que el delegado del Ministerio Público hubiera sido inferior a sus deberes o que el ministro no hubiera cumplido los suyos, no deja indemne e impune al señor Viceministro ahora demandante, y si así lo entendió la Procuraduría General de la Nación, no por ello cometió desviación de poder o abuso de autoridad, al proveer las sanciones disciplinarias contenidas en los actos administrativos demandados. Es inaceptable el argumento del demandante, según el cual los errores y descuidos cometidos por el Procurador Delegado quitan legitimidad a la entidad, como órgano de control para imponer las sanciones debidas. Por el contrario la institucionalidad exige que la Procuraduría General de la Nación, cumpla su función disciplinaria y correccional, tarea que alcanza a sus propios miembros, como en este caso ocurrió, respecto del Dr. Urias Torres Romero, y la negligencia o desgreño de éste no puede ser fuente de impunidad o salvaguardia para los demás coparticipes en los actos censurados”(citado de la sentencia)

También alegó el demandante que el papel central era del Ministro, no suyo, pero sostuvo el Consejo de Estado que eso de ninguna manera lo hacía desaparecer del escenario.

“…la función del Viceministro no es la misma del Ministro, ni queda aniquilada por la de éste. Se resalta a ese respecto que el Viceministro prestó su concurso en este caso, como Presidente del Comité de Conciliación, creado con sujeción a la Ley 446 de 1998 y que su función era la de asesorar y autorizar desde una perspectiva técnica la viabilidad de la conciliación”(citado de la sentencia)

Otro argumento de defensa era que el Ministerio ya habría aceptado formas de liquidación como las que se dieron al interior del acuerdo conciliatorio censurado, sin embargo, el Consejo de Estado es enfático en afirmar que la responsabilidad es precisamente por lo ocurrido con el acuerdo conciliatorio, sin necesidad de mirar más atrás, sobretodo porque no se demostró que se hubiera llegado al mismo con parámetros inmodificables.

También se sostuvo por el demandante que no pueden trasladarse las responsabilidades del Ministro hacia el Comité de Conciliación, cosa que no es de recibo por el Consejo de Estado, visto que se ha insistido en las responsabilidades individuales.

“Como ya se dijo, la decisión final suponía la convergencia de diferentes estamentos competenciales del Ministerio, expresados en diversos momentos y con distintos efectos. Así, el poder de cerrar la negociación y comprometer el presupuesto del Ministerio correspondía al Ministro, y de ahí viene que haya sido sancionado por desatención de sus propias responsabilidades. Está demostrado entonces, que si el Ministro fue sancionado por sus propios actos, es porque asumió su propia responsabilidad y por consiguiente no la traslado a sus subalternos ni al Comité de Conciliación, éste con su presidente abordo; el Viceministro sancionado respondió en un nivel diferente y por el incumplimiento de una competencia enteramente distinta a la del Ministro de Transporte, lo que descarta la aludida transferencia de responsabilidades”(citado de la sentencia)

E inmediatamente el Consejo de Estado se ocupa de la responsabilidad contractual del jefe de la entidad, a la luz de la Ley 80 de 1993.

“Por lo anteriormente dicho, tampoco es cierto, que la dirección de manejo y de la actividad contractual hubiera sido trasladada por el Ministro a los Comités Asesores contrariando la Ley 80 de 1993 o Estatuto General de la Contratación Administrativa, pues el poder de decisión se mantuvo en él como Ordenador del Gasto, como manda la Ley, no es verdad que hubiese hecho delegación para contratar ni nada parecido, y por esa circunstancia, es que fue sancionado como responsable del fracaso de esa actividad, lo cual, no impide que quienes debieron asesorarlo como el Comité de Conciliación también reciban la condigna sanción, por no prestar el concurso que a ellos competía de dar autorización, consejo y opinión acertada en cumplimiento de lo que preceptúa la Resolución número 0001186 de 21 de abril de 1998, que lo creó ordenado por la Ley 446 de 1998. Carece de razón el apelante cuando plantea un supuesto traslado de la decisión contractual pues tal cosa no existió, en razón a que el contrato fue ejecutado por el titular de la cartera de transporte.

Es falaz el argumento del recurrente, según el cual, la procuraduría concluyó que el poder de decisión residía en el Comité de Conciliación presidido por el Viceministro, pues ninguna de las pruebas aportadas dice tal cosa. Por el contrario, al Ministro se le sanciona como líder de la Contratación, por las decisiones exclusivas y excluyentes que adoptó, y al Viceministro como Presidente del Comité por las opiniones y conceptos que por estar plagados de errores y carentes de todo estudio, desinformaron así sea de buena fe, pero de manera culposa todo el proceso. Es en síntesis, carente de toda verosimilitud el planteamiento que el recurrente esgrime acerca de que la Procuraduría en su fallo sancionatorio coloca al Comité como el órgano decisor, pues tal cosa no es cierta, eso jamás afirmó la Procuraduría General de la Nación, que claramente deslindó dos niveles competenciales y de responsabilidad totalmente diferentes.” (citado de la sentencia)

En resumen:

“La culpa que la Procuraduría General de la Nación, derivó en contra del inculpado reside en que observó una conducta absolutamente pasiva y negligente, a penas contemplativa y de acompañamiento como si tan importante cargo de Viceministro y Presidente del Comité de Conciliación fuera una figura decorativa en la estructura ministerial. Con la actitud indiferente y casi que ausente del sancionado, se originó un estado de cosas que fue eficaz para formar una equivocada y nociva voluntad administrativa, pues si en su momento hubiese asumido con entereza su papel y así mismo tomado conciencia de la importancia de su cargo, habría planteado reparos objeciones, sembrado de alertas el camino, bien para detener el nefasto curso de los hechos o para dejar a salvo su propia responsabilidad, si el empecinamiento de las demás estructuras tenían como vocación irrefrenable cerrar la negociación lesiva para el patrimonio público. El comportamiento del viceministro sancionado fue el de un espectador indolente, que alega en su beneficio como si se tratara de un incapaz, frágil instrumento de un estado de cosas sobre las cuales no podía incidir, percepción absolutamente negatoria de la alta significación del cargo desempeñado, y sí esta fue la conclusión que extrajo la Procuraduría General de la Nación para derivar una sanción en contra del Viceministro, no se ve dónde estaría el abuso o desviación de poder, si es que la impericia, el abandono y la desatención de sus funciones no lleva a una conclusión diferente a la extractada por el ente disciplinario.” (citado de la sentencia)