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Todo el mundo al menos ha escuchado hablar de “actos administrativos” como manifestación típica del actuar de las autoridades, sin embargo, al lado de estos, en el Estado existen los “actos de gestión”.

Comencemos por definir el acto administrativo.

“El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y que determina frente al súbdito lo que
para él debe ser de Derecho en un caso concreto” (Definición de Otto Meyer, según artículo “Estado Actual del Control de Legalidad de los Actos Administrativos. ¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público?” del profesor Jorge Bermúdez Soto)

Sin embargo, para hablar de actos de gestión, es preciso distinguir entre actos de autoridad o de poder (por cuyo cauce van los actos administrativos) y los actos de gestión, que corresponde a actuaciones gerenciales o empresariales estatales. Veamos el caso de los actos de un liquidador de una empresa de servicios públicos, que a veces son actos administrativos y a veces actos de gestión.

“En ese contexto, la Sala encuentra que el oficio acusado no es un acto administrativo, puesto que está relacionado con la contabilización de los activos de la deudora en liquidación y, correlativamente, con la modificación de la masa o del inventario de la misma, y no con aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, como el mismo demandante lo pone de presente, ni, en general, con ejercicio de función administrativa o actuación administrativa del Liquidador, pues no responde a petición en interés particular del solicitante, sino a lo que sustancialmente constituye una denuncia de bienes supuestamente de propiedad de la deudora en liquidación,  prevista en el artículo 180 de la Ley 222 de 1995, como atrás se constató, tanto así que en la demanda se invoca dicha disposición como fundamento de esa solicitud. Recuérdese que en tal disposición se contempla que “Con los mencionados inventarios se abrirá un cuaderno, el cual quedará a disposición de los socios, acreedores y terceros, con el objeto de que en cualquier tiempo denuncien bienes de propiedad del deudor”.  Se trata entonces de una manifestación relacionada con una actividad de gestión del Liquidador, cual es la de contabilización de los activos de la liquidadora y, consiguientemente, de modificar o no el inventario; luego entrar a estudiar el fondo del asunto significaría proceder a dilucidar o establecer la situación jurídica en lo concerniente a la propiedad de los referidos activos, pues lo que subyace en dicha cuestión es justamente un debate sobre quién es el propietario de los respectivos bienes, tema específicamente de derecho privado que, por lo mismo, escapa a esta jurisdicción.  Por lo demás, lo plasmado en el oficio no hace más que indicar la improcedencia de la contabilización solicitada, sin tener efecto jurídico directo o inmediato alguno de forma que cree, modifique, extinga o impida una situación jurídica determinada. En consecuencia, el referido oficio no es susceptible de control por esta jurisdicción, luego la demanda carece de objeto que le corresponda a la misma para decidir de fondo, de allí que de oficio, se deba declarar probada  la excepción de falta de jurisdicción, y la Sala se deba inhibir para pronunciarse sobre el fondo del asunto, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia, para lo cual revocará la sentencia en cuanto bajo la premisa de que el oficio demandado era acto administrativo, examinó el fondo de la demanda.”  (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre del dos mil nueve (2009), Radicación número: 44001-23-31-000-2003-00708-01, Actor: MUNICIPIO DE BARRANCAS – GUAJIRA, Demandado: LIQUIDADOR DE LA ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A., Referencia: APELACION SENTENCIA)

Los actos de gestión son de competencia de la jurisdicción ordinaria. En una acción popular decidida en 2001, que buscaba la anulación de unos acuerdos de pago dentro de la liquidación de una entidad financiera, se recordó que esos acuerdos eran actos de gestión y que por tanto no eran de conocimiento de la justicia administrativa.

“Si de solicitar la nulidad de los acuerdos de pago se trata, encuentra la Sala que en virtud del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normatividad aplicable a cooperativas como COPEXBANCA EN LIQUIDACIÓN, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1134 de 1989,  los cuestionados acuerdos de pago son actos del liquidador sujetos al derecho común, pues si bien, por mandato de esta norma, el liquidador profiere actos administrativos  como son la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, y estos son demandables ante esta jurisdicción especial (No 2 ib),  también ejerce actos de gestión, que desarrollan sus decisiones administrativas, y celebra contratos (No 3 ib), como pueden calificarse genéricamente  los acuerdos de pago aquí cuestionados, que, por lo demás, no deben ser considerados como actos administrativos ya que no son decisiones unilaterales del liquidador, sino acuerdos bilaterales. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prescribe que las controversias o litigios que se originen en hechos o actos de gestión del liquidador o en los contratos que celebre, serán resueltas  por la jurisdicción ordinaria mediante el procedimiento que en cada caso corresponda, lo que quiere decir que sería la jurisdicción civil y no esta jurisdicción, la encargada de declarar la nulidad de los acuerdos de pago cuestionados en el sub judice. No sobra advertir, sin embargo, que ya obran las resoluciones en virtud de las cuales el liquidador Sarmiento Acelas, dejó sin efectos  los acuerdos de pago cuestionados por la actora y los coadyuvantes.” (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA, Bogotá, D.C.,  nueve  (9 )  de febrero de  dos  mil uno (2001), Radicación número: AP-054, Actor: OLGA VIRGINIA YEPES FONSECA, Referencia: APELACION SENTENCIA)

Esto de tener claro qué son actos de autoridad y qué actos de gestión es un asunto crítico.  De ello se ocupó la sentencia Sentencia No. T-496/93 de la Corte Constitucional:

“Cuando se está frente a una actividad de poder debe aplicarse a la administración los principios y normas especiales, es decir el derecho administrativo, y los litigios que allí resultaren serían  de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y dado el caso de no existir otro medio judicial de defensa, procedería la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, cuando el Estado actúa mediante actos de gestión, queda sometido al derecho común y a los jueces comunes. Las relaciones laborales y los conflictos que surjan de ellas, se rigen por el derecho privado, salvo para los funcionarios de confianza o manejo (que no es el caso). Así, el conflicto surgido entre la Empresa Electrificadora del Atlántico y la peticionaria de la tutela se rige exclusivamente por las disposiciones del Código Sustantivo y Procesal del Trabajo.” (citado de la sentencia T-496 de 1993, Corte Const.)

Para tratar la misma distinción, igualmente se habla de actos de imperio y de actos de gestión, distinción que no ha estado exenta de discusiones.

“Una cosa es cierta y debe tenerse presente: el binomio actos de imperio-actos de gestión es limitado. Con esto en mente, el derecho comercial internacional no ha utilizado el binomio como lo hizo el derecho administrativo. Para el derecho internacional, el binomio actos de imperio vs. actos de gestión debe leerse simplemente como actos de imperio vs. actos que no son de imperio. De esta forma, el binomio, al definir por exclusión abarca el universo de los actos de Estado de manera complementaria uno del otro. En este caso, los actos de gestión deben entenderse como aquellos que no son de imperio, y pueden ser de gestión, de promoción, de servicio público, de producción, o de otro tipo, siempre y cuando no sean de imperio.” (p. 192 de “El contrato de Estado internacional” en www.juridicas.unam.mx )

Eso significa que debe tenerse claro cuándo el Estado actúa como autoridad. ¿Qué es autoridad, entonces? Veamos una definición de la Corte Constitucional en un caso donde se discute el tema de actos de poder y actos de gestión.

La autoridad es pública, lo cual se presenta cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen. Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad. Para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos fundamentales, como es el caso de la acción de tutela entre nosotros, por "autoridades públicas" deben entenderse todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares.” (Sentencia No. T-578/93, Corte Const.)

En esa sentencia señala:

“Cuando se está frente a una actividad de poder debe aplicarse a la administración los principios y normas especiales, es decir el derecho administrativo, y los litigios que allí resultaren serían de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y dado el caso de no existir otro medio judicial de defensa, procedería la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Por el contrario, cuando el Estado actúa mediante actos de gestión, queda sometida al derecho común y a los jueces comunes.” (misma fuente)

Hay un terreno donde se debe tener especial cuidado, y es en el campo de la jurisdicción coactiva, puesto que ella no cabe en el caso de actos de gestión. Piense en una entidad descentralizada que tiene acreencias por préstamos de vivienda con sus empleados. A menos que el prestar para vivienda sea su objeto de ley, no puede cobrarlas por jurisdicción coactiva so pena de evidente violación al debido proceso por falta de competencia. De la imposibilidad jurídica de ejercer jurisdicción coactiva en actos de gestión se ocupa la sentencia C-666 de 2000 de la Corte Constitucional. Primero, veamos qué es jurisdicción coactiva.

“La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante" de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales.” (Sentencia C-666/00, Corte Const.)

La sentencia tiene que ver con una demanda de inexequibilidad contra el siguiente texto legal:

“Artículo 112, Ley 6 de 1992.- Facultad de cobro coactivo para las entidades nacionales. De conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo, las entidades públicas del orden nacional tales como ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación. Para este efecto la respectiva autoridad competente, otorgará poderes a funcionarios abogados de cada entidad o podrá contratar apoderados especiales que sean abogados titulados”" (se resalta lo demandado)

Ocurre que en la Administración existen organismos adscritos y vinculados. Los primeros son autoridades públicas (como la SIC en Colombia), mientras que los segundos son entes en competencia con el sector privado (como Servicios Postales Nacionales, en Colombia). Advirtió la Corte Constitucional:

“Las actividades generalmente atribuidas por la ley a las entidades vinculadas corresponden, consideradas materialmente, a actos de gestión y no de autoridad y, por ello, aquéllas no deben estar investidas de una atribución exorbitante que está ligada al concepto de imperio del Estado. En estos eventos, los conflictos que se presenten con los particulares deben llevarse a los estrados judiciales, con el fin de respetar el debido proceso y los principios de imparcialidad y de juez natural.” (sentencia C-666 de 2000 de la Corte Constitucional)

Eso no significa que entidades vinculadas no puedan tener jurisdicción coactiva, sino que ella solamente aplica cuando no se trate de actos de imperio.

“Es posible que el legislador, en ejercicio de su libertad de conformación de la estructura administrativa, asigne a ciertos entes vinculados funciones administrativas. En estos casos, la atribución excepcional en cuestión estaría plenamente justificada, en cuanto las funciones administrativas asignadas expresamente por la ley llevarían implícita la noción de imperium” (citado de la misma sentencia)

Eso explica que el artículo demandado se declarara exequible condicionalmente, siendo la condición que la jurisdicción coactiva se ejerciera únicamente en el supuesto de actos de autoridad y no de gestión.

“Declarar EXEQUIBLES las palabras "y vinculados" del artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, pero en el entendido de que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro o recaudación de recursos provenientes de funciones netamente administrativas confiadas por el legislador de modo expreso a los entes vinculados, siempre que en la misma norma legal correspondiente se autorice la función de ejecución coactiva y se determinen las condiciones de su ejercicio, únicamente en cuanto a los aludidos recursos. Bajo cualquiera otra interpretación, los mencionados vocablos se declaran INEXEQUIBLES.” (sentencia C-666 de 2000 de la Corte Constitucional)