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La responsabilidad fiscal tiene enormes exigencias de análisis (ver mi nota No todo es responsabilidad fiscal), lo mismo que la acción de repetición. Es probable que muchos consideren que, en cuanto autónomas, son acciones que puede ser concurrentes, o incluso alternativas. Pero ninguna de las dos cosas son ciertas. Cada una tiene un escenario distinto. Eso se resuelve al estudiar una hipótesis de condena judicial derivada de culpa grave en gestión fiscal.

Consta en la Constitución Política:

“ARTICULO 119, C.P.. La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración.”

Dice más adelante:

“Inc. 1o, art. 267 C.P. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.”  (he resaltado)

Y agrega:

ARTICULO 268, C.P.. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.

(…)”

Lo primero que alguien podría afirmar es que, como hay gestión fiscal de por medio en la hipótesis sobre la que venimos reflexionando, necesariamente corresponde aplicar la responsabilidad fiscal, sólo que ello lleva otro problema: ¿y si la condena ocurre más allá de la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal, visto que ella se cuenta desde los hechos originadores del detrimento? Aún así: ¿Prevalece la responsabilidad fiscal por razón  de su especialidad?

El asunto no es fácil, y dio lugar a una consulta del Gobierno a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, contestada el año 2006.

Pasemos directamente a la solución planteada por el Consejo de Estado, en corto, que en una condena judicial al Estado a causa de un error grave de gestión fiscal, lo procedente es la acción de repetición, no el proceso de responsabilidad fiscal:

“La jurisprudencia y doctrina transcritas sirven para reiterar lo ya dicho en relación con el caso específico consultado, pues no es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad de cada uno de estos mecanismos está concretamente definido en la Constitución y en la ley y, por lo mismo, su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente, En efecto, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio estatal se produjo directamente por ejercicio de gestión fiscal, sin ocasionar daño a terceros, sólo es viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de responsabilidad fiscal.

Las anteriores apreciaciones jurídicas, aunadas a la autonomía de cada mecanismo, descartan la prevalencia de la acción de repetición sobre el proceso de responsabilidad fiscal, de modo que aún en presencia de la pretermisión de la autoridad pública de intentar la acción mencionada sin justificación legal, el proceso de responsabilidad fiscal se hace inviable en atención al elemento fáctico que determina la procedibilidad de la acción de repetición cuando el daño se inflinge directamente al tercero,. Todo sin perjuicio de los alcances disciplinarios previstos en el artículo 4° de la ley 678 de 2001, “cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes” y deja de intentarse, sin razón justificada, la acción de repetición. ” (citado del concepto: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE, Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006),Radicación número: 11001-03-06-000-2006-00015-00(1716), Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, Referencia: Acción de repetición y proceso de responsabilidad fiscal. Mecanismo procesal que procede en caso de menoscabo al patrimonio público por pago de condena proveniente de sentencia judicial por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público en ejercicio de gestión fiscal)