El caso COMCEL vs. ETB y el Tribunal Andino de Justicia
Es noticia que COMCEL debe devolver a ETB una suma que ronda por los 200.000 millones de pesos. Para la gran mayoría de los colombianos, sin embargo, puede que no sea claro exactamente qué pasó. Veamos un resumen, en tanto está disponible la sentencia del Consejo de Estado de la cual se deriva la devolución. Según informó el presidente de ETB por radio, la misma aún no está disponible.
Para el resumen, sigamos la sentencia de acción de incumplimiento del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad Andina. Esa sentencia se identifica así:
“Proceso 03-AI-2010
Acción de incumplimiento interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, (ETB S.A. E.S.P.) contra la República de Colombia, Sección Tercera del Consejo de Estado, por supuesto incumplimiento de la obligación objetiva de solicitar interpretación prejudicial obligatoria prevista en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 de la Decisión 500, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.”
Puede ser consultada haciendo clic aquí.
Primero aclaremos algo:
“El Órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina nace el 28 de mayo de 1979 mediante la suscripción del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Luego de un largo proceso de ratificación de su tratado constitutivo y de las gestiones destinadas para su instalación en su sede ubicada en la ciudad de Quito, inició sus actividades el 02 de enero de 1984. Posteriormente, mediante el Protocolo de Cochabamba suscrito el 28 de mayo de 1996, cambió su nombre a “Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. Es de carácter permanente, supranacional y comunitario, y fue instituido para declarar la legalidad del derecho comunitario y asegurar su interpretación y aplicación uniforme en todos los Países Miembros.” (fuente)
Colombia es parte de la Comunidad Andina. En esta comunidad existe un Sistema Andino de Integración, conformado por diferentes instituciones. Una de las instituciones es el Tribunal Andino de Justicia. La Comunidad Andina tiene un sistema de derecho propio (suele llamársele “derecho comunitario”), que tiene efectos al interior de cada uno de los países que conforma esa comunidad de integración regional (Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia). En materia de telecomunicaciones, por ejemplo, existen la Decisión 462 “Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina” o la Decisión 725 "Autorización comunitaria para la explotación y comercialización del Recurso Órbita-Espectro de los Países Miembros en la posición 67° Oeste".
Regresemos a la sentencia del 26 de agosto de 2011, Proceso 03-AI-2010 al que anunciamos referirnos al principio de esta nota.
Qué señalan los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, señalados como objeto de violación por parte de Colombia por parte de ETB en su demanda ante el Tribunal Andino de Justicia:
“Artículo 4, Tratado de Creación.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.”
“Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.
Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.
Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente Sección.”
Los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 de la Decisión 500 (Estatuto del Tribunal) se refieren a la interpretación prejudicial, mecanismo previsto para que los países apliquen de manera uniforme el derecho comunitario.
“Artículo 121, Decisión 500 Comunidad Andina.- Objeto y finalidad. Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.”
Esos arts. 122 a 124, y 127 y 128, tratan de ese mecanismo. El fondo del argumento de ETB, es que el Colombia a través del Consejo de Estado, Sección Tercera, habría incumplido esas normas comunitarias, al omitir el paso de solicitar la interpretación prejudicial obligatoria en el caso concreto, según parecer de ETB, en el estudio de los laudos arbitrales decididos contra ETB en conflictos de interconexión entre COMCEL, OCCEL y CELCARIBE, todos decididos en 2006. Sería un caso de incumplimiento de una norma comunitaria. Los incumplimientos de normas comunitarias pueden llevar a sanciones, si se persiste en ellos, como la del PROCESO 118-AI-2003 (Sumario 19-07-2012). ETB presentó recurso de anulación de esos tres laudos ante la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia, solicitando que se pidiera interpretación prejudicial al Tribunal Andino de Justicia, conforme lo previsto en los artículos 3, 30 inciso final y 32 de la Decisión 462 y los artículos 1, 3, 13, 32 y 35 de la Resolución 432 de la normatividad comunitaria. Las normas indicadas de la Resolución 432 de la Secretaría General contienen el trámite en caso de conflictos de interconexión, siendo esta última precisamente la materia de dicha resolución. Es decir, ETB, considerando aplicable la solicitud de interpretación perjudicial de los artículos listados, pide al Consejo de Estado el mecanismo. Pero el Consejo de Estado no utilizó el mecanismo, y dictó sentencia en cambio en los tres recursos. En eso consistió la infracción, según la demanda de ETB ante el Tribunal Andino de Justicia. ETB advierte que incluso intentó la acción de tutela contra cada uno de los fallos que confirmaron los resultados de los tribunales de arbitramento, sin éxito.
El gobierno colombiano se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los tribunales de arbitramento no quedaban cobijados por la obligación de solicitud de interpretación prejudicial, y que el examen de los laudos solamente era procedente por errores de procedimiento. Así las cosas, no habiendo solicitud de interpretación prejudicial aplicable, no había posibilidad de error de procedimiento. En el mismo orden de ideas, de todas maneras una solicitud de interpretación prejudicial tendría que ver con el fondo del debate (es decir, es un aspecto sustancial), lo que no cabe en el caso del recurso de anulación de laudos arbitrales. Además, ETB nunca solicitó la interpretación prejudicial durante los trámites arbitrales.
Cuanto el Tribunal Andino entra en la parte considerativa, comienza por recordar la finalidad de la acción de incumplimiento, como herramienta promotora de la integración regional. Recuerda las pruebas existentes y repasa lo ocurrido hasta entonces, incluyendo la actuación de ETB ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, cuyo dictamen Nº. 02-2010, consideró que Colombia no había faltado a norma comunitaria alguna. El propósito del dictamen era este:
“Sobre el reclamo de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. por supuesto incumplimiento de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de la República de Colombia, a través de la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, de su Consejo de Estado, al no solicitar la interpretación prejudicial de normas comunitarias andinas” (citado del Dictamen)
Luego de esto, ETB recurrió al Tribunal Andino de Justicia.
Cuando empieza a analizar la interpretación prejudicial, el Tribunal señala lo siguiente:
“De acuerdo a la normativa comunitaria, la consulta obligatoria se da cuando un juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controviertan temas regulados por las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar de manera directa y mediante simple oficio la interpretación prejudicial al Tribunal Comunitario. Esta solicitud puede ser de oficio o a petición de parte.” (citado de la sentencia en Proceso 03-AI-2010)
La interpretación producida, es obligatoria en el caso en debate. En tanto ella ocurre, o pasa cierto plazo, el proceso nacional debe suspenderse. Agrega la sentencia:
“En efecto, en el caso de la consulta obligatoria, la inobservancia del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear la nulidad de la sentencia.” (citado de la sentencia)
Visto que los debates de interconexión, como los que dieron origen a los laudos arbitrales que terminaron de forma adversa para ETB, tienen entre sus normas aplicables las de la Comunidad Andina, advierte el Tribunal Andino de Justicia:
“En este orden de ideas, este Tribunal debe señalar que en relación con estos temas de interconexión y del Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones, se encuentran reglados dentro del Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina y constituyen normas supranacionales, de efecto directo y de aplicación inmediata que prevalecen sobre cualquier normativa nacional, razón por la cual dichas normas debieron aplicarse por el Tribunal Arbitral para la resolución de fondo del proceso interno, solicitando la interpretación prejudicial al Tribunal Comunitario, conforme se aclara y se explica en líneas seguidas.” (citado de la sentencia)
Se preguntó el Tribunal Andino:
“¿La Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de anulación de los tres laudos arbitrales, tenía la obligación de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que eran aplicables por los Tribunales Arbitrales, o si al analizar la nulidad de los laudos arbitrales debía limitar su actuación a errores in procedendo?.” (citado de la sentencia)
Lo primero que señala el Tribunal Andino de Justicia al avanzar en el análisis, es que el Consejo de Estado debió actuar como juez comunitario, vista la materia del debate. En este orden de ideas, deben responderse dos preguntas:
“1. Si el Tribunal de Arbitramento, al conocer la controversia y advertir de la existencia de normas comunitarias aplicables a los casos en cuestión (de oficio o a pedido de parte), debió solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para resolver los laudos arbitrales y así agotar el debido proceso.
2. Si la falta de solicitud de interpretación prejudicial por parte del Tribunal Arbitral, generaría una nulidad procesal, por vulneración al debido proceso.” (citado de la sentencia)
El examen de la discusión debe pasar por resolver si el Tribunal de Arbitramento era juez nacional, frente al derecho comunitario. Porque si lo era, debió haber solicitado la interpretación prejudicial, ya que estaba de por medio la integración. Sobre esto, manifiesta el Tribunal:
“En este marco, el juez nacional debe garantizar que todos los operadores jurídicos nacionales cumplan en debida forma el orden comunitario y, para ello, se encuentran investidos de todas las prerrogativas que pudieran darse
para cumplir dicha labor. En el caso concreto, no sólo bastaba que el Consejo de Estado argumentara que las causales de nulidad son taxativas y que su función tiene como límite dichas normas, sino que con base en toda la carga que proviene del orden supranacional comunitario hiciera evidente que en el proceso arbitral era necesario y obligatorio la solicitud de la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que de lo contrario, existirían operadores jurídicos con funciones judiciales aplicando el derecho comunitario sin contar con la interpretación del Tribunal Comunitario, lo que sin duda alguna afectaría la validez y eficacia del orden supranacional.” (citado de la sentencia)
Esa era una obligación para el Consejo de Estado. Si había dudas respecto de la equiparación a juez nacional del Tribunal de Arbitramento, consideró el Tribunal Andino que aquel debió haber hecho la consulta del caso. En otras palabras, el error del Consejo de Estado se formula así:
“Por lo tanto, el Consejo de Estado no incurrió en una falla al no solicitar la interpretación prejudicial por el vicio in procedendo de competencia, ni al no solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias objeto de los laudos arbitrales, sino, el incumplimiento del Consejo de Estado de la República de Colombia surgió por no solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial al verificar que no se solicitó dicha interpretación en el proceso arbitral, es decir el Consejo de Estado de la República de Colombia debió aplicar los artículos 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes de su Estatuto, teniendo en cuenta que en este ámbito su papel era de juez comunitario andino y no simplemente de juez nacional.” (citado de la sentencia)
Se ocupa entonces el Tribunal Andino de Justicia del problema de si un tribunal de arbitramento es juez nacional. Arriba, como conclusión, a respuesta afirmativa. Lo primero que señala es que el concepto ya se había extendido a órganos no judiciales que cumplían funciones jurisdiccionales, como la Superintendencia de Industria y Comercio. Luego se pregunta por el tribunal de arbitramento, y señala:
“Por lo tanto, si los árbitros tienen funciones jurisdiccionales y actúan en última instancia y no dependen de los jueces nacionales; para los efectos de la norma comunitaria actúan como jueces nacionales, es decir, de acuerdo con la interpretación extensiva están incluidos dentro del concepto de juez nacional los árbitros que deciden en derecho, luego, deben solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de manera directa, sin que sea necesaria la participación o mediación de organismos judiciales.
Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina.” (citado de la sentencia)
Llega a señalar el Tribunal Andino de Justicia que si un juez ordinario, al momento de ejecutar un laudo, nota que no se aplicó el mecanismo de la interpretación prejudicial, debe solicitarla.
Como decisión, se ordena lo siguiente:
“Declarar a lugar la demanda interpuesta por la Empresa
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P., contra la República de Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por no haber solicitado oportunamente interpretación prejudicial dentro del proceso de anulación de tres (03) laudos arbitrales, de acuerdo a lo sentado por este
Tribunal en la parte considerativa de la presente sentencia. Debe en consecuencia, la República de Colombia proceder conforme lo establece el artículo 111 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, a dar cumplimiento a esta sentencia.” (citado de la sentencia)
El texto del artículo citado es este:
“Artículo 111, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Decisión 500).- Efectos de la sentencia de incumplimiento. El País Miembro cuya conducta haya sido declarada en la sentencia como contraria al ordenamiento jurídico andino, quedará obligado a adoptar las medidas necesarias para su debida ejecución en un plazo no mayor de noventa días siguientes al de su notificación.
El Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Tratado y lo que se regula al respecto en este Estatuto, velará por el cumplimiento de las sentencias dictadas en ejercicio de esta competencia.”
Queda esperar conocer el texto completo de la providencia del Consejo de Estado en desarrollo de la sentencia del Tribunal Andino de Justicia.