Seleccionar página

En ocasión anterior hice una presentación del TLC con Estados Unidos, con una breve referencia al sector comunicaciones. En esta ocasión me ocuparé de esta parte del tratado. Para el texto en inglés de este tratado clic aquí.

Son dos capítulos los relacionados con comunicaciones: el catorce (Telecomunicaciones) y el Quince (Comercio Electrónico). Para empezar, debe advertirse que las definiciones están al final de cada capítulo, en el Artículo 14.17 (para telecomunicaciones) y en el Artículo 15.8 (para comercio electrónico), sin embargo, aquí solamente trataremos telecomunicaciones.  Es indispensable –en mi parecer- comenzar por leer esas definiciones. Note por ejemplo cómo se define usuario:

usuario significa un usuario final o un proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones; y

usuario final significa un consumidor final o un suscriptor de un servicio público de telecomunicaciones, incluyendo un proveedor de servicios diferente al proveedor de servicio público de telecomunicaciones.” (art. 14.17)

Imagine que comienza a estudiar un tratado, y descubre solamente al final el sentido de muchas palabras clave. Por eso sugiero que empiece por las definiciones.

No olvide que todo tratado, de alguna manera, debe examinarse dentro de su propio contenido, es decir, debe entenderse que tiene un lenguaje propio, a partir del cual se interpreta, en especial por las definiciones y remisiones que contiene. No asuma que las palabras que usted encuentra, y que le son conocidas, tienen el sentido que usted les atribuye cotidianamente.

Las reglas del tratado, como suele ocurrir, son más bien generales. Si usted compara este TLC con el suscrito con Chile (materia de la Sentencia C-031/09), verá que se ha avanzado en la precisión de la materia.

El capítulo de telecomunicaciones, que prevalece sobre otros capítulos del tratado en caso de incompatibilidad (art. 14.16), tiene que ver con medidas sobre acceso y uso de servicios telecomunicaciones, sobre proveedores de estos y sobre suministro de servicios de información. Como suele ocurrir en los tratados suscritos por Colombia, el capítulo “…no se aplica a ninguna medida relacionada con la radiodifusión o la distribución por cable de programación de radio o televisión” (num. 2, art. 14.1), excepto en lo que tiene que ver con la garantía de acceso y uso de servicios públicos por quienes prestan aquellos servicios. Tampoco sirve el capítulo para que una red privada debe tener uso por terceros, a menos que un operador quiera hacerlo, en cuyo caso no puede impedírsele.

El art. 14.2 trata del acceso y uso de servicios públicos de telecomunicaciones, concepto que, vista la definición, se relaciona con la posibilidad de prestación al público, no necesariamente es el mismo concepto de “servicio público” de los países ´con derecho de tradición continental. Ese artículo se ocupa de temas tan diferentes como privacidad de la información y requisitos regulatorios limitantes de posibles arbitrariedades en materia de requisitos de acceso y uso.

El art. 14.3 trata de los proveedores de servicios de comunicaciones, salvo, aunque los párrafos 2 a 4 no aplican a servicios comerciales móviles. Aquí se incluye interconexión, mencionando el deber de interconectarse por los proveedores y de mantener confidencialidad sobre los documentos del acuerdo del caso, portabilidad numérica y garantía de condiciones razonables en la interconexión, además de paridad de discado. Esto de “interconexión”, “reventa”, “portabilidad de número”, etc.., son las llamadas “disciplinas” regulatorias.

El art. 14.4 trata de obligaciones adicionales de los “operadores importantes”, con excepciones en el caso de telefonía. Un proveedor importante no es necesariamente lo mismo que un operador con posición dominante. Se define así para el TLC:

“proveedor importante significa un proveedor de servicio público de telecomunicaciones que tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el punto de vista de los precios y del suministro) en el mercado relevante de servicios públicos de telecomunicaciones, como resultado de:

(a) control de las instalaciones esenciales; o

(b) la utilización de su posición en el mercado;” (art. 14.17)

Hay obligaciones previstas solamente para estos operadores, como en materia de desagregación de elementos de red (número 4 del art. 14.4), y hay mayor claridad en reglas de interconexión, coubicación, circuitos arrendados y acceso a infraestructura.

El art. 14.5 trata de la posibilidad de terceros de acceso a cables submarinos.

El art. 14.6 se ocupa de un tema bastante sensible: el Suministro de Servicios de Información, cuya definición es amplia:

“servicios de información significan la oferta de una capacidad para generar, adquirir, almacenar, transformar, procesar, recuperar, utilizar o hacer disponible información a través de las telecomunicaciones, e incluye la publicidad electrónica, pero no incluye el uso de dicha capacidad para la administración, control u operación de un sistema de telecomunicaciones o la administración de un servicio de telecomunicaciones;” (art. 14.17)

Cada parte en el tratado define puede clasificar cuáles son servicios de información.

El artículo 14.7 requiere que cada parte tenga un organismo regulador independiente.

El art. 14.8 se ocupa de forma bastante ambigua de servicio universal (término no definido), pero se entiende que como sea regulado sea acorde con el mismo.

El art. 14.9 demanda de las partes que cuando una parte requiera licencias u, en general, autorizaciones, proporcione toda la información para su obtención, y así mismo justifique la negativa.

El art. 14.10 trata de recursos escasos, entre ellos el espectro. Esos recursos deben administrarse en forma no discriminatoria.

El art. 14.11 señala que cada parte, para el cumplimiento de los arts. 14.2 a 14.5, otorgará a su autoridad competente las facultades necesarias.

El art. 14.12 se ocupa de la resolución de controversias. Allí, se indica que cada parte garantiza los recursos de ley para el desarrollo de los derechos de los arts. 14.2 a 14.5, incluyendo el acudir ante la rama judicial. Aquí es interesante mencionar la “reconsideración” de las decisiones que se adopten, vía que podrá usar el afectado, con independencia del cumplimiento de lo decidido.

Conforme el art. 14.13, sobre transparencia, cada parte deberá poner a disposición del público información sobre normatividad, tarifas, organismos, etc..

Por el art. 14.14 se consagra la neutralidad tecnológica, sin perjuicio de lo que la política pública demande legítimamente.

Por el art. 14.15, el regulador podrá abstenerse de aplicar una regulación. Dado lo inusual de esta previsión para el derecho colombiano, si bien tiene todo el sentido del mundo dentro de la teoría regulatoria; veamos su estipulación:

“Artículo 14.15: Abstención

Las Partes reconocen la importancia de confiar en las fuerzas del mercado en la obtención de varias alternativas para el suministro de servicios de telecomunicaciones. Para este fin, cada Parte podrá abstenerse de aplicar una regulación a un servicio que la Parte clasifique como servicio público de telecomunicaciones, si el organismo regulador de telecomunicaciones determina que:

(a) no es necesaria la aplicación de dicha regulación para impedir prácticas injustificadas o discriminatorias;

(b) no es necesaria la aplicación de dicha regulación para la protección de los consumidores; y

(c) la abstención es compatible con el interés público, incluyendo la promoción y el fortalecimiento de la competencia entre los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones.”

Respecto de esta posibilidad, señaló la Corte Constitucional en su análisis del TLC con Estados Unidos:

“Se excluye la privatización de las empresas de telecomunicaciones de propiedad estatal, la telefonía rural queda exceptuada de las disciplinas del Acuerdo para poder definir condiciones especiales en zonas rurales y otorga un trato igualitario al exigir la presencia comercial para entrar al mercado colombiano.
 
Genera, entonces, competitividad en condiciones equitativas para los operadores nacionales y estadounidenses y reciprocas para los Estados Partes, lo cual resulta congruente con los mandatos constitucionales que promueven la internacionalización de las relaciones económicas (arts. 9, 226, 227 y 365 de la Constitución).
 
Así mismo, el establecimiento de algunas salvedades al presente Capítulo, la posibilidad de requerir licencia u otro tipo de autorización para que una empresa suministre algún servicio público de telecomunicaciones, la abstención regulatoria, los procedimientos establecidos y el mecanismo de solución de controversias sobre telecomunicaciones no contrarían el ordenamiento constitucional porque no impiden hacer realizables dichos mandatos superiores (arts. 9, 29, 226, 227 y 365 de la Constitución).” (Sentencia C-750/08, Corte Const.)

Una previsión de este tipo se encuentra en el TLC Colombia-Canadá, capítulo 10, en el art. 1012, aprobado en Colombia mediante la Ley 1363 del 9 de diciembre de 2009, sin que tampoco la Corte Constitucional manifestara reservas (ver Sentencia C-608/10).