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La resolución de conflictos por vías alternativas a la judicial, como el arbitraje, es un deseo presente en la sociedad desde hace mucho tiempo (son los medios alternos para la resolución de controversias ADR); lo nuevo en los últimos años, es el arbitraje en línea (para un estudio en derecho comparado, clic aquí; para leer el artículo “Solución de controversias sobre comercio e inversiones internacionales” publicado en la Revista de la CEPAL, clic aquí), siendo lo más actual a nivel internacional el proyecto de reglamento sobre “Solución de controversias por vía informática en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico “ de CNUDMI.

El CNUDMI (o UNCITRAL, por sus siglas en inglés) es el

“Principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. Órgano jurídico de composición universal, dedicado a la reforma de la legislación mercantil a nivel mundial durante más de 40 años. La función de la CNUDMI consiste en modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional.” (fuente)

La CNUDMI tiene un reglamento de arbitraje desde 1976, cuya última revisión fue en 2010, e igualmente una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, con enmiendas aprobadas en 2006.

“La labor de la CNUDMI se organiza y se desarrolla a tres niveles. El primer nivel corresponde a la CNUDMI en sí, a menudo denominada la Comisión, que celebra un período anual de sesiones plenarias. El segundo nivel corresponde a los grupos intergubernamentales de trabajo que, en gran medida, desarrollan los temas relativos al programa de trabajo de la CNUDMI, mientras que el tercer nivel está constituido por la secretaría, que presta asistencia a la Comisión y a sus grupos de trabajo en la preparación y realización de sus respectivas labores.”(tomado de “La guía de la CNUDMI Datos básicos y funciones de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional” de esa misma organización).

El Grupo de Trabajo III se ocupa de la “Solución de Controversias por Vía Informática”, o más concretamente de la “Solución por vía informática de controversias surgidas en el marco de operaciones de comercio electrónico transfronterizas“ desde 2010 (ver documento A/CN.9/WG.III/WP.105). Ese grupo de trabajo tendrá su próximo período de sesiones, el 26, del 5 al 9 de Noviembre de 2012 (ver agenda preliminar, documento A/CN.9/WG.III/WP.116). La solución de controversias por vía informática ha estado en el tapete en CNUDMI desde el año 2000; en el 2010, vista la existencia de iniciativas nacionales en ese sentido, se consideró oportuno entrar a considerar un marco internacional desde el CNUDMI, siguiendo el enfoque de la Ley Modelo de Comercio Electrónico de UNCITRAL, entre otras cosas modelo parcial de la ley colombiana de intercambio electrónico de datos (Ley 527 de 1999). En diciembre de ese año, en el 22 período de sesiones, el Grupo de Trabajo III de CNUDMI comenzó la preparación del proyecto de reglamento.

“En sus períodos de sesiones 23º (Nueva York, 23 a 27 de mayo de 2011), 24º (Viena, 14 a 18 de noviembre de 2011) y 25º (Nueva York, 21 a 25 de mayo de 2012), el Grupo de Trabajo prosiguió su labor sobre la preparación de normas jurídicas sobre la solución por vía informática de controversias surgidas en el marco de operaciones transfronterizas de comercio electrónico basándose en notas preparadas por la Secretaría (A/CN.9/WG.III/WP.107, A/CN.9/WG.III/WP.109, A/CN.9/WG.III/WP.110, A/CN.9/WG.III/WP.112 y Add.1 y A/CN.9/WG.III/WP.113).” (fuente)

El proyecto de reglamento puede consultarse aquí, y está orientado solamente a las transacciones denominadas “de escaso valor y de gran volumen”, término no definido pero que claramente se refiere al comercio electrónico del consumidor normal (ver a partir de “B. Notas sobre el proyecto de reglamento”; lo que hay antes son antecedentes; el texto del articulado se indica expresamente, e incluye opciones). Es un documento genérico, e incluye observaciones que deberán considerarse por el grupo de trabajo.

El reglamento –como está en discusión- sería aplicable siempre que las partes hayan acordado ello, con base en información proporcionada sin ambigüedades, aunque hay opciones frente a esta disposición (ver p. 5). El acuerdo se manifestaría mediante el clásico “acuerdo click wrap”, es decir, por hacer clic. Hay muchos asuntos por resolver sin embargo, por ejemplo, ¿qué pasa con las legislaciones en las cuales no puede acordarse arbitraje sin existencia de controversia, para conflictos como aquellos de los cuales se ocupa el proyecto de reglamento? O ¿Queda claro que en todo caso el ODR queda sujeto a las previsiones nacionales sobre protección al consumidor?

El proyecto de artículo 2 se refiere a las definiciones, e incluye entre estas la de “plataforma” para los fines del trámite. Por ejemplo:

“1. Por ’ODR’ se entenderá la solución por vía informática de controversias, que constituye un mecanismo para resolver controversias facilitado mediante el empleo de las comunicaciones electrónicas y demás tecnologías de la información y de las comunicaciones.” (p. 7)

En el proyecto de artículo 3 se declara que todas las comunicaciones deben cursarse por la plataforma ODR, según los avisos cursados entre las partes. Queda por concertar asuntos como la modificación de la dirección de correo electrónico por una de las partes, modificando el señalado en la aceptación inicial del ODR. En una de las observaciones se cita como referencia la “Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales”, por la cual se entiende recuperable toda comunicación electrónica que ha llegado al destinatario. Estas discusiones tienen sentido, en la medida en que en el intercambio electrónico de datos es absolutamente crítica la verificación del arribo de la información, en especial porque de allí depende presumir cuándo pudo tener conocimiento del mensaje un interesado. Pregúntese usted como consumidor qué pasaría –como se preguntan en las observaciones a este artículo- si está de vacaciones cuando le llega el mensaje, pero no es leído hasta que regresa. Esta casuística es la que hace crítica la reflexión en proyectos de este tipo. Por lo mismo, puede discutirse si es más conveniente hablar de “recibida” la comunicación, en lugar de considerar su situación de recuperable.

En el proyecto de artículo 4 está el inicio del procedimiento. Ocurriría con el diligenciamiento de un formulario, a partir del cual se produciría un aviso. Este aviso contendría los datos de esperar (direcciones de notificaciones, etc.), e igualmente la posibilidad de proponer soluciones. También estaría allí la firma electrónica. Se incluye un proyecto de artículo 4B, sobre la contestación, a través de otro formulario. La firma electrónica está tratada en la “Ley Modelo sobre las Firmas Electrónicas” de UNCITRAL. Como en el resto del proyecto, existen muchos asuntos por definir, como la contabilización de plazos (en los cuales hablar de “días calendario” requiere en todo caso explicitar qué se entiende por tales). Igualmente queda abierta la posibilidad de una contrademanda, ante la cual está por definirse el trámite, en especial en cuanto al ámbito de esta (¿debe circunscribirse al debate a la demanda inicial, puede ampliarse?).

En el proyecto de artículo 5, se sugiere un momento procesal de arreglo. Si el demandado no responde o no accede a un arreglo, el ODR nombrará un tercero neutral para la decisión que corresponda. Este artículo está compuesto conforme una cronología probable. La negociación podrá ser asistida o automática, o ambas. Eso debe decidirse.  En cualquier caso, falta determinar la ejecución del acuerdo o decisión.

El proyecto de artículo 6 tiene relación con el tercero neutral y su nombramiento. Se sugiere el uso de una lista de personas, y deberá informar al ODR cualquier circunstancia que afecte su independencia, pudiendo las partes en todo caso presentar objeciones. Habrá solamente un tercero neutral, a menos que las partes decidan otra cosa. Queda pendiente, entre otras cosas, decidir cuántas veces puede sustituirse este tercero, en caso de objeciones.

El proyecto de artículo 7 tiene que ver con los poderes del tercero neutral. En principio, podrá dirigir el procedimiento ODR como considere, sin embargo, deberá basarse en la documentación existente.

Conforme el proyecto de artículo 8, el procedimiento deberá darse por terminado en cualquier momento si hay arreglo (se ha preferido el término al de “acuerdo”). Si ello no ocurre en un plazo de 10 días, el tercero neutral dará una decisión.

El proyecto de artículo 9 trata de la decisión del tercero neutral. Aquí la parte terminológica está por definir. ¿Será un laudo? ¿Una decisión? ¿Qué? Por otra parte, igualmente debe definirse cómo operará la etapa probatoria (no es un proceso, pero la cronología es crítica), o si debe motivarse la decisión.

El proyecto de artículo 10 se ocupa del idioma de la actuación. Las posibilidades son que las partes lo determinen, o que lo haga el tercero neutral si ello no es posible. Está la posibilidad de usar el idioma de la negociación, pero no es raro que ese no sea el idioma de ambas partes, o que tampoco el idioma de alguna de ellas tenga el suficiente nivel para manejar un procedimiento, por sencillo que sea.

En el proyecto de artículo 11, se crea la posibilidad de que las partes tengan asesoría, o que incluso sean representadas.

El proyecto de artículo 12, es una exclusión de responsabilidad similar a la que obra en el reglamento de arbitraje de CNUDMI.

El proyecto de artículo 13, es una indicación de que cada parte sufraga sus gastos.

Como se ve, el proyecto de reglamento está –a pesar de los evidentes avances- en proceso. Hay muchos asuntos pendientes, y parece evidente el riesgo de que se cree un mecanismo muy complejo, al estilo de los reglamentos para arbitraje en otros niveles de la economía, no obstante, también parece claro que en este punto existe consenso en el sentido de no llevar las cosas a esas alturas de complejidad.