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Un asunto crítico en todo sector económico es qué información de un agente del mercado es legalmente confidencial; es decir, cómo se maneja el secreto empresarial. En general, internacionalmente el secreto empresarial sigue el artículo 39 de la sección 7 del Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, o sea el Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, los ADPIC.  Para examinar la situación sobre confidencialidad de ley en otra legislación de nuestro continente, echemos una ojeada a un caso que se presentó en Costa Rica con el operador público de telecomunicaciones, si bien el debate fue general sobre acceso a información administrativa.

El caso que vamos a comentar brevemente tiene que ver con la interpretación del artículo 35 de la Ley 8660 de Costa Rica “Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones”:

“ARTICULO 35, L. 8660.-      Manejo de información confidencial. La información que el ICE y sus empresas obtengan de sus usuarios y clientes, será de carácter confidencial y solo podrá ser utilizada y compartida entre el ICE y sus empresas, para los fines del negocio. Su conocimiento por parte de terceros queda restringido, salvo cuando así lo solicite una autoridad legalmente competente, justificando su necesidad y por los medios respectivos.    

Es confidencial la información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercial o económico, cuando, por motivos estratégicos, comerciales y de competencia, no resulte conveniente su divulgación a terceros.”

El ICE es el Instituto Costarricense de Electricidad, en realidad un grupo empresarial de naturaleza pública con operaciones en telecomunicaciones o electricidad. Es el operador público de ese país.

El caso tuvo origen en una petición de información al ICE por parte de un miembro de la rama legislativa de Costa Rica. El contenido de la petición se resume así, en una opinión de la Procuraduría General de ese país:

“… información sobre gastos realizados en el período de enero de 2008 a enero de 2009; entre ellos, gastos realizados por la Dirección de Mercadeo y Comunicación Institucional, como son las compras y contrataciones para la realización de eventos institucionales y comerciales, contrataciones de servicios con empresas de publicidad, convenios de patrocinio comercial, compra de pautas publicitarias en medios de comunicación, contratación de capacitaciones para el personal” (Opinión Jurídica  062 – J   del 21/07/2009 de la Procuraduría General de la República)

El ICE se negó a proporcionar la información, tal como informó en su momento la prensa de ese país. Se fundó en el artículo 35 de la Ley 8660.

A causa de esa negativa, un Diputado de la Asamblea Legislativa costarricense, solicitó opinión a la Procuraduría General de la República, la cual se pronunció mediante la opinión jurídica recién citada. En la opinión se solicitó pronunciamiento sobre lo siguiente:

“1. ¿Cuáles son los límites a la información confidencial?

2. ¿Podría interpretarse que “los costos o montos de pagos de patrocinios”, son información confidencial?

3. En caso que la respuesta sea afirmativa, ¿a quién le correspondería realizar dicha designación?

4. ¿Debe o no entenderse que las señoras y los señores Diputados son autoridad legalmente competente para pedir información confidencial o terceros interesados?”. (Opinión Jurídica 062 – J del 21/07/2009 de la Procuraduría General de la República)

La Procuraduría General se pronunció de forma no vinculante, aunque su función consultiva se predica normalmente de autoridades administrativas –tal como se recuerda en esa opinión-, y con la advertencia de que, estando en curso un recurso de amparo constitucional, debía esperarse el resultado del mismo y atenerse a lo que allí se decidiera.

En Costa Rica –al igual que en Colombia- la confidencialidad de una información debe provenir de previsión legal, e igualmente el titular del derecho puede voluntariamente permitir el acceso a la información en cuestión; en forma análoga, las autoridades pueden pedir información confidencial para el ejercicio de sus funciones, es decir, conforme la autorización legal o constitucional concreta y solamente para esos fines.

Al reflexionar sobre el secreto comercial, la Procuraduría General remite a los Acuerdos sobre los ADPIC, y hace mención de la la Ley de Información No Divulgada (Ley N° 7975 del 4 de enero del 2000), en concreto al art. 2:

“ARTÍCULO 2.- Ámbito de protección. Protégese la información no divulgada referente a los secretos comerciales e industriales que guarde, con carácter confidencial, una persona física o jurídica para impedir que información legítimamente bajo su control sea divulgada a terceros, adquirida o utilizada sin su consentimiento por terceros, de manera contraria a los usos comerciales honestos, siempre y cuando dicha información se ajuste a lo siguiente:

a)    Sea secreta, en el sentido de que no sea, como cuerpo ni en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para las personas introducidas en los círculos donde normalmente se utiliza este tipo de información.

b)    Esté legalmente bajo el control de una persona que haya adoptado medidas razonables y proporcionales para mantenerla secreta.

c)    Tenga un valor comercial por su carácter de secreta.

La información no divulgada se refiere, en especial, a la naturaleza, las características o finalidades de los productos y los métodos o procesos de producción.

Para los efectos del primer párrafo del presente artículo, se definirán como formas contrarias a los usos comerciales honestos, entre otras, las prácticas de incumplimiento de contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción y la adquisición de información no divulgada por terceros que hayan sabido que la adquisición implicaba tales prácticas o que, por negligencia grave, no lo hayan sabido.

La información que se considere como no divulgada deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares.”

En la opinión jurídica, la Procuraduría General resalta las características que debe tener la información protegida. Esa norma coincide con lo establecido en el art. 39 del acuerdo OMC de los ADPIC.  Al comentar la Ley 7975 escribe la Procuraduría General, entre otras cosas:

“Como vemos, esta Ley está dirigida a proteger toda la información que esté relacionada con secretos comerciales o industriales, como una manifestación del legislador tendiente a tutelar la transferencia y divulgación no autorizada de datos de carácter confidencial, que consten incluso en formato electrónico.  Cabe señalar que la protección no se otorga a la información que ha entrado en el dominio público, que cualquier técnico versado en la materia con base en información disponible de previo pueda considerarla evidente o que deba ser divulgada por disposición legal u orden judicial, artículo 4 de la Ley.” (Opinión Jurídica 062 – J del 21/07/2009 de la Procuraduría General de la República)

Al examinar la situación del ICE, el análisis parte de su situación de ente público, y por consiguiente de la accesibilidad en general a la información que reposa en tales organizaciones. Lo mismo que en Colombia, una cosa es que una información esté en poder de una entidad pública, y otra muy distinta es que ello la convierta en pública. Entonces trae a cuento el art. 35 de la Ley 8660 ya citado, que comenta así:

“En relación con el primer párrafo, cabe recordar que la Ley General de Telecomunicaciones establece como uno de sus principios rectores el respeto a la privacidad de la información (artículo 3, inciso j), que se impone a todo operador de red y proveedor de servicios. Conforme lo cual, el ICE estaría obligado como operador de red pública y proveedor de servicios a garantizar la confidencialidad de la información que obtenga de sus clientes o usuarios, que solo puede ser suministrada a entes públicos o privados con autorización del derecho habiente. En igual forma, el artículo 42 de la Ley impone al ICE como operador de red pública y proveedor de servicios de telecomunicaciones disponibles al público el deber de respetar el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y la protección de los datos de carácter personal de los abonados y usuarios finales, mediante la implementación de los sistemas y las medidas técnicas y administrativas necesarias.  Dado lo anterior, procede afirmar que el artículo 35 en su primer párrafo no innova el ordenamiento. El único aspecto no expresamente establecido en las normas aplicables a los otros entes está referido al deber de suministrar la información a autoridades legalmente competentes, situación en que también podrían encontrarse otros operadores si la ley así lo establece.

En cuanto al segundo párrafo, la confidencialidad se refiere a secretos industriales, comerciales o económicos de la Entidad. La Ley no define qué se entiende por secreto comercial. Dada esa ausencia de definición y el hecho mismo de que es el ICE el que valora la conveniencia o inconveniencia de divulgar la información, podría pensarse que existe una total discrecionalidad de la Institución en ese ámbito. Es de advertir, sin embargo, que el ordenamiento contiene elementos suficientes que pueden permitir determinar cuándo puede declararse un secreto comercial, industrial o económico. Entre esos elementos, la circunstancia de que los secretos comerciales son información no revelada, cuya titularidad proporciona a su propietario ventaja sobre terceros en el mercado. Esto explica que no sea, normalmente, información susceptible de registro y que su protección se mantiene siempre que dicha información sea guardada de una manera confidencial, en un lugar seguro y con acceso restringido. No puede tratarse de información de dominio público ni tampoco información de interés público. En ese sentido, la Ley de Información no Divulgada permite precisar qué información puede ser catalogada de secreto comercial o industrial.” (ibid)

Para contestar las consultas del Señor Diputado, la Procuraduría General comienza por advertir que este no tiene, en el caso, una posición distinta a la de cualquier habitante del territorio, y recuerda un precedente en el Tribunal Constitucional de no acceso a un informe del Fondo Monetario Internacional, para luego indicar que no hay norma legal que respalde la petición al ICE como Diputado atribuyéndole a este calidad de autoridad. Dejó la definición del caso concreto a la decisión sobre el recurso de amparo, aunque sugirió que el artículo 30 de la Constitución no era aplicable.

El recurso de amparo fue decidido por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Expediente 09-008793-0007-CO. La situación de partida es esta:

“Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diez horas con treinta y nueve minutos del diez de junio de 2009 (folio 1), los recurrentes interponen recurso de amparo contra el DIRECTOR DE MERCADEO Y COMUNICACIÓN INSTITUCIONAL DEL ICE, y el GERENTE GENERAL DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD, y manifiestan que en atención a una denuncia interpuesta por los afiliados de la Asociación Nacional de Técnicos y Trabajadores de la Energía y las Comunicaciones, sobre gastos excesivos en la Dirección de Mercadeo y Comunicación Institucional, el cuatro de marzo del dos mil nueve, los petentes solicitaron ante la Dirección recurrida un detalle de gastos debidamente certificado del período comprendido entre enero dos mil ocho y enero dos mil nueve. Señalan que dicha dirección respondió que de conformidad con el artículo 35 de la Ley 8660, así como por políticas de seguridad de la información, recién aprobadas por el Instituto Costarricense de Electricidad, lo solicitado era información confidencial y no se podía atender dicha gestión. Establecen que se recurrió ante la Gerencia General del I.C.E para objetar la contestación de la Dirección de Mercadeo y se confirmó la posición de la mencionada Dirección. Indican que el artículo 35 de la ley 8660, se refiere a información confidencial de los usuarios y clientes relacionada con los fines del negocio, pero nunca a información de gastos como la que se requirió. Aducen que la misma División Jurídica Institucional, a través de su Dirección Regulatoria Consultiva, emitió un dictamen sobre el artículo 35 de la ley en cuestión, cuando aún era proyecto, firmada por los licenciados Gonzalo Gómez Rodríguez y Adriana Jiménez Calderón, en el cual se aclaraba  que la información financiera de una empresa estatal debía ser analizada de forma detenida, ya que podía ser catalogada como pública y de conocimiento de terceros. Mencionan que es de interés para su organización conocer los gastos de la Dirección de Mercadeo, para analizar una eventual irregularidad en la utilización de fondos públicos y dar respuesta a las inquietudes de los afiliados.  Solicitan se declare con lugar el recurso y se ordene a la Dirección de Mercadeo y a la Gerencia General del Instituto Costarricense de Electricidad, entregar la información requerida.”  (Exp: 09-008793-0007-CO, Res. Nº 2010-013750, Sala Constitucional, C. S. de J., COsta Rica)

Tal como advierte el alto tribunal, todo gira alrededor de si la información en cuestión es pública, y por tanto debe suministrarse. Es decir, si esa información es administrativa o no, por usar el lenguaje de ese país. El artículo constitucional en discusión es el art. 30:

ARTÍCULO 30.- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público.

Quedan a salvo los secretos de Estado.” (artículo 30 de la Constitución Política de Costa Rica)

La Sala Constitucional realiza un extenso análisis respecto del acceso a la información administrativa y sus limitaciones, luego llega al siguiente problema jurídico:

"Conforme a lo establecido en el considerando anterior, se entiende que el Instituto Costarricense de Electricidad, en tanto empresa estatal, es sujeto pasivo de este derecho y por lo tanto está llamado también a respetarlo. Ahora bien, tal como se dijo, corresponde a esta Sala examinar si en efecto, la negativa del ICE de suministrar a la recurrente la información solicitada (a saber, el detalle de los gastos de la Dirección de Mercadeo en el periodo de enero del 2008 a enero del 2009) se enmarca o no dentro de las limitaciones posibles al derecho de acceso a la información administrativa. Según el criterio del representante de la asociación recurrente esa información les permite verificar si ha habido gastos excesivos, y según el criterio de los recurridos, suministrar esa información revelaría “las acciones desarrolladas y no desarrolladas en el ámbito comercial y de mercadeo, el monto pagado por los servicios y productos destinados a realizar las estrategias comerciales y de mercadeo, el costo y tipo de campañas publicitarias desarrolladas con el mismo fin, las fortalezas y debilidades en las prácticas comerciales y de mercadeo”, entre otros, lo cual proporcionaría una ventaja para el competidor que conozca dicha información y una desventaja de la empresa ante el competidor. Indica que contar con esa información permitiría al competidor “bloquear las estrategias o efectos buscados con los esfuerzos de mercadeo y comunicación del ICE, además eliminaría el efecto sorpresa de las estrategias comerciales, reduciendo considerablemente su efectividad” y concluye que  precisamente esa información empresarial es a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 35 de la ley citada, norma que les permite restringir su acceso a terceros.” (Exp: 09-008793-0007-CO, Res. Nº 2010-013750, Sala Constitucional, C. S. de J., Costa Rica)

Para la Sala Constitucional frente a ese art. 35 de la L. 8660, hay unas primeras conclusiones:

"Primer corolario,  el derecho de acceso a la información administrativa del ICE y sus empresas se ve enervado cuando se trate del acceso a información confidencial. Segundo corolario, la norma contiene dos tipos de información confidencial, por un lado, aquella información que el ICE y sus empresas obtengan de sus usuarios y clientes; y por otro lado, aquella información relacionada con las actividades del ICE y sus empresas, calificada por estas como secreto industrial, comercial o económico. Tercer corolario, es al propio ICE y sus empresas a quienes corresponde valorar si cierta información debe ser calificada como secreto industrial, comercial o económico. La calificación que hacen las propias entidades de una determinada información pasa por los principios de razonabilidad y proporcionalidad en cada caso particular.” (ibid)

Más adelante afirma:

“…esta Sala no observa violación alguna al derecho de acceso a la información administrativa por el hecho de que la Dirección de Mercadeo y la Gerencia del ICE se hayan negado a suministrar la información empresarial referente al detalle de los gastos de mercadeo, información que según se indica en los informes rendidos fue calificada como confidencial pues implicaría tener conocimiento completo de las inversiones en materia de comercialización y mercadeo y por tanto permitiría bloquear las estrategias o efectos buscados con los esfuerzos de mercadeo y comunicación del ICE, eliminando el efecto sorpresa de las estrategias comerciales y reduciendo considerablemente su efectividad. “ (ibid)

Eso no significa que de allí pueda seguirse una regla general del tipo que permitiría al ICE decidir para todos los eventos, cuándo una información es confidencial o no. La misma Sala Constitucional advierte que cada caso es distinto, y que por tanto podría llegarse a la necesidad de análisis caso por caso. En efecto, trae a cuento la siguiente cita que corresponde a un precedente:

“Nótese que la información a la que se refiere la norma legislativa es de dos tipos, a saber: a) La que puedan obtener el ICE y sus subsidiarias, en sus relaciones comerciales, de sus clientes, la que, por definición es información confidencial en tanto atañe a éstos quienes la brindan para obtener un servicio; incluso se prevé, excepcionalmente, que la autoridad competente permita su acceso a terceros cuando se justifique su necesidad;  y b) aquella información relacionada con la actividad del ICE y sus empresas subsidiarias que se haya calificado cubierta por el secreto industrial, comercial o económico, cuando razones calificadas de estrategia comercial o de mercadeo y, en general, por razones comerciales o de libre competencia no resulte conveniente divulgarla a terceros, por cuanto, puede otorgarle ventajas a sus competidores en un mercado abierto y acarrearle perjuicios a tales entidades. La calificación que hacen las propias entidades de una determinada información pasa por los principios de razonabilidad y proporcionalidad en cada caso particular y, obviamente, según la naturaleza de la misma puede ser objeto de control por esta Sala. Tal y como se apuntó por este Tribunal Constitucional desde el Voto No. 2120-03 de las 13:30 hrs. de 14 de marzo de 2003 y todos los que lo reiteran, uno de los límites extrínsecos del Derecho de acceso a la información administrativa de interés público lo es el artículo 24 de la Constitución Política, el que, según se indica en el Voto 2120-2003 “(…) le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un resultado determinado o beneficio. En realidad esta limitación está íntimamente ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el secreto bancario, entendido como el deber impuesto a toda entidad de intermediación financiera de no revelar la información y los datos que posea de sus clientes por cualquier operación bancaria o contrato bancario que haya celebrado con éstos, sobre todo, en tratándose de las cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Código de Comercio lo consagra expresamente para esa hipótesis, y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados financieros, crediticios y tributarios (…)”.  De modo que la presente sentencia no supone un cambio de criterio, como tampoco una regresión jurisprudencial, simplemente, se trata de un caso diferente con una hipótesis fáctica y un marco normativo diferente, respecto, del que este Tribunal no había tenido, oportunidad de analizar. Debe tomarse en consideración que el casuismo judicial es sumamente diverso, de manera, que cada caso concreto tiene sus propios presupuestos fácticos y jurídicos, los que pueden pasar inadvertidos para los legos en Derecho no así para este Tribunal Constitucional. La determinación de cuál información que detentan el ICE y sus subsidiarias está cubierta por la confidencialidad, el secreto industrial, comercial o económica, habrá de determinarla este Tribunal Constitucional caso por caso, como necesariamente resulta de un ejercicio responsable de la función jurisdiccional, de manera que habrá casos o situaciones en que el Tribunal estime que la información se encuentra cobijada por la excepción del artículo 35 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades del Sector Telecomunicaciones –que tiene asidero en el numeral 24 de la Constitución y la doctrina que lo informa- y otras en que no, sin que se trate de inconsistencias o líneas jurisprudenciales contradictorias. En esta materia resulta imposible y judicialmente irresponsable establecer reglas rígidas y absolutas que se aparten del casuismo del caso concreto que es juzgado. Debe tomarse en consideración que el ICE y sus subsidiarias ejercen su actividad industrial y comercial sometidas al Derecho común u ordinario –civil y mercantil-, más aún en un mercado abierto a la libre competencia, así lo prescribe el artículo 3° de la Ley General de la Administración Pública, desde 1978, al preceptuar que “El derecho privado regulará la actividad de los entes –públicos- que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes”. De modo que no resulta jurídicamente acertado someter a tales entidades a las exigencias, requisitos y demás condiciones que se demandan de los entes públicos que no desarrollan una actividad industrial o mercantil común para ser debilitados y vulnerados por sus competidores del sector privado. “ (Ibid, se refiere al voto número 8672-2010 de las nueve y treinta y seis horas del catorce de mayo de dos mil diez)

Así las cosas, el recurso es desestimado, vistas la razonabilidad y proporcionalidad de la denegatoria. Eso significa que el art. 35 de la Ley 8660 no es una norma que concede un derecho absoluto, aunque sí cobija la información empresarial que en ciertas condiciones no puede ser entregada y en contextos concretos.

Esa mención de razonabilidad debe llevarnos a la reflexión sobre esta materia en derecho costarricense, si bien principio puedo advertir que no es materia muy distinta al caso colombiano (ver por ejemplo mi artículo “La facultad discrecional y el deber de motivar”), por ello debo sugerir la lectura de la  Sentencia 00138, Expediente: 06-000308-0161-CA, Fecha: 24/04/2009, del Tribunal Contencioso Administrativo Sección II de Costa Rica, como ilustración de la razonabilidad administrativo en el derecho de ese país.