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El Estado permanentemente está suscribiendo instrumentos internacionales, desde memorandos de entendimiento hasta tratados, como los populares tratados de libre comercio. Sin embargo, la materia es relativamente desconocida, por ello vale la pena un breve examen.

La referencia básica de esta nota será la “Guía jurídica de instrumentos jurídicos internacionales y de acuerdos interadministrativos” de la Cancillería colombiana, orientada a este país.

De entrada deben distinguirse los tratados y acuerdos de procedimiento simplificado, gobernados por el derecho internacional, de otros documentos que son realmente declaraciones políticas, como los memorando de entendimiento u otros elementos de soft law.

La definición de tratado internacional está en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, artículo 2, numeral 1, letra a (clic aquí para un comentario sobre este tratado); ella debe leerse al lado de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, de 1986. Un tratado es básicamente "un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito entre Estados, o entre organizaciones internacionales, o entre estas y un Estado; no importa cómo se le denomine o si consta en varios instrumentos.

En el caso colombiano, y por mandato constitucional, todo tratado para ser considerado como tal debe ser suscrito por un representante autorizado del Estado colombiano, ser aprobado por el Congreso y finalmente ser declarado exequible por la Corte Constitucional, luego de todo lo cual podrá ser perfeccionado por el Presidente de la República, mediante el depósito del instrumento o el mecanismo del caso, lo que igualmente significa que un tratado puede no entrar en vigor nunca, así haya surtido todos los pasos previos (suscripción, ley del Congreso y examen de Constitucionalidad).

“En el caso de Colombia el procedimiento establecido prevé la ratificación por parte del Gobierno Nacional, por ser el órgano estatal previsto del llamado “treaty making power”. La ratificación es pues un acto soberano y discrecional del Presidente de la República como jefe del Estado y director de las relaciones internacionales. Puede inclusive darse el caso de que el Presidente de la República se abstenga de ratificar un tratado que haya sido aprobado por el Congreso Nacional. (Así ocurrió por ejemplo con el concordato de 1942 —el llamado concordato Echandía-Maglione, el cual no obstante haber sido aprobado por el Congreso, mediante la Ley 50 de ese año,  no fue ratificado por el gobierno y en consecuencia no entró en vigencia). El paso siguiente a la ratificación es el canje de instrumentos, o, en el caso de los tratados multinacionales, el depósito de la ratificación, el cual concluye con la firma del acta correspondiente, momento a partir del cual los Estados quedan jurídicamente obligados entre sí.” (C. Const., S. Plena, Sent. C-276, jul. 22/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)

Hay dos figuras jurídicas distintas: la ratificación y la adhesión. La primera ocurre con aquellos tratados en los cuales se participó en la firma, en el segundo caso existe una vinculación a un tratado ya firmado.

Respecto a la autorización para firmar un tratado, la Convención de Viena de 1969 advierte que se requieren poderes plenos, a menos que internacionalmente la persona concreta sea reconocida como titular de tal representación; desde luego, se asume que algunos funcionarios tienen tales capacidades, como Jefes de Estado, Cancilleres o jefes de misiones diplomáticas acreditados, o los representantes acreditados ante conferencias internacionales. Para el caso de trámite de plenos poderes, en Colombia debe seguirse la Circular DM/DIAJI/GTAJI 52224, del 27 de octubre de 2010.

Los tratados pueden tener reservas, a menos que ellos mismos lo impidan. Una reserva es cualquier tipo de manifestación, relacionada con la materia del tratado, por la cual un país se aparta de alguna regla prevista allí por exclusión o modificación (ver art. 2, letra d, de la Convención de Viena de 1969) . Usualmente una reserva no requiere aceptación de los demás Estados, pero sí lo requerirá cuando ella afecte el tratado mismo o de la organización internacional, cuando se trate de su propio tratado.

“Las reservas, la aceptación expresa y la objeción a las mismas deberán formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes, así como a los demás Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado. A su vez, deberá formularse por escrito, el retiro de una reserva o de una objeción.

Cuando la reserva se formule al momento de la firma del tratado y el mismo haya de ser objeto de ratificación la misma deberá ser confirmada formalmente por el Estado autor, al momento de manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso, se considerará que la reserva ha sido formulada en la fecha de su confirmación” (página 15 de la “Guía jurídica de instrumentos jurídicos internacionales y de acuerdos interadministrativos”)

Sobre reservas a los tratados, debe examinarse la “Guía para la Práctica en materia de Reservas a Tratados”, de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU.

También existen las declaraciones interpretativas, que son declaraciones interpretativas unilaterales que formula un país o una organización, respecto del tratado o de alguna de sus disposiciones (ver la misma guía sobre reservas); algunas son condicionales, es decir, dependen de cierta condición. ¿Cuándo algo es reserva o declaración interpretativa? Eso depende de la intencionalidad reconocible en el texto respectivo, en cuanto a los efectos legales perseguidos.

En cuanto a acuerdos de procedimiento simplificado, son instrumentos internacionales que no requieren el trámite normal de un tratado.

“La adopción, autenticación del texto y manifestación del consentimiento en obligarse respecto de los acuerdos de procedimiento simplificado, se produce con la suscripción del instrumento en un mismo momento o en un trámite simple, sin necesidad de cumplir los requisitos constitucionales internos previstos para los tratados.

Lo anterior, se extiende a los acuerdos que versan sobre materias de órbita exclusiva del Presidente de la República, como director de las relaciones internacionales y a aquellos acuerdos derivados de tratados marco, perfeccionados de acuerdo con el procedimiento constitucional previsto.” (página 15 de la “Guía jurídica de instrumentos jurídicos internacionales y de acuerdos interadministrativos”)

Son actos de ejecución de tratados vigentes. Sobre los acuerdos simplificados, ver por ejemplo el Auto 288/10 de la Corte Constitucional, en el cual se examina el célebre convenio sobre uso de bases militares en Colombia por los Estados Unidos, o la Sentencia C-801/09 de la misma corporación.

En materia de memorandos de entendimiento, en la “Guía para la Redacción de Cláusulas Finales” de Cancillería de 2000 (que se encuentra en la parte II de la Guía), se definen así:

“[…]
MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO:
Normalmente se usa para denotar un acuerdo en forma simplificada en el cual se incluyen compromisos de menor entidad o que desarrollan instrumentos pre-existentes. Se utiliza mucho también para los llamados convenios o acuerdos interinstitucionales. Si la denominación empleada es “MEMORANDO DE INTENCIÓN”, se suele tratar de instrumentos en los cuales no se contemplan obligaciones de comportamiento reales sino más bien cláusulas programáticas con una redacción que excluye los términos imperativos y que suele contener simples exhortaciones o declaraciones de intención […]”.” (página 22, “Guía jurídica de instrumentos jurídicos internacionales y de acuerdos interadministrativos”)

Por tanto, allí solamente se consagran intenciones políticas programáticas, sin connotaciones legales imperativas.

Respecto al clausulado de los tratados, ruego leer la “Guía para la Redacción de Cláusulas Finales”, presente en esa misma guía

Como complemento, sugiero igualmente revisar el documento “La Cooperación internacional y su régimen jurídico en Colombia”, de Acción Social.