La convención contra el soborno de la OCDE
La OCDE es una organización de cooperación internacional que tiene como propósito promover mejores políticas para el bienestar de los habitantes de los países miembros de la misma. La vinculación de Colombia, aprobada con la Ley 1479 de 2011, se encuentra en estudio por la Corte Constitucional (ver también Decreto 1192 de 2012). A la OCDE pertenecen 34 países, y tiene una convención contra el soborno a funcionarios extranjeros en transacciones internacionales.
El nombre en inglés (uno de los dos idiomas oficiales de la OCDE, junto con el francés) es “OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions”, en traducción no oficial (aunque a disposición en el sitio de la OCDE) “CONVENCIÓN PARA COMBATIR EL COHECHO DE SERVIDORES PÚBLICOS EXTRANJEROS EN TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES”, tal como consta en el website de la Cancillería Colombiana; en realidad, soborno y cohecho son cosas distintas en legislaciones como la Colombiana, si bien “bribery” incluye aspectos de las dos conductas, no obstante, el uso en medios especializados es traducir como “soborno” (ver por ejemplo este documento de Transparencia Internacional), de modo que ese será el término utilizado, entendiendo que no es solamente cuestión de dar sino también de recibir. Si el lector desea examinar una sentencia colombiana sobre cohecho según nuestra legislación interna, puede consultar la Sentencia C-709/96 de la Corte Constitucional, por ejemplo.
Existe un Grupo de Trabajo en la OCDE sobre cohecho en transacciones comerciales internacionales (GTC), el cual ha producido docoumentos como el de “Tipologías sobre el papel de los intermediarios en las transacciones comerciales internacionales”, visto que no siempre el cohecho se realiza directamente sino a través de testaferros o fachadas, legales o ilegales. Veamos un caso que ilustra ese informe:
“Caso del cerebro intermediario"
Caso anónimo
Este caso aludía a una transacción de soborno iniciada por un intermediario, no por la mandante ni por un funcionario corrupto. El intermediario sobornaba a servidores públicos extranjeros para obtener información confidencial; por ejemplo, especificaciones sobre adquisiciones públicas futuras. El intermediario luego se acercaba a los licitantes potenciales para esas adquisiciones y le vendía la información al licitante de su preferencia. La empresa sabía que el intermediario había conseguido la información de manera deshonesta. El intermediario y la empresa también firmaban un contrato de consultoría.
El intermediario participaba en varios casos de cohecho al mismo tiempo, usando cuatro personas morales distintas. Operaba en distintos países. En uno de esos casos, el intermediario, el servidor público extranjero y tres mandantes estaban establecidos en cinco diferentes países.” (citado del documento anunciado, p. 41)
Conforme la Convención, de la cual no debe perderse de vista que concierne a (cito del título) “Transacciones Comerciales Internacionales”, concierne expresamente al “cohecho de un servidor público extranjero”, delito descrito en el art. 1, numerales 1 y 2. Se pretende que las partes en el tratado configuren, conforme la legislación interna, los delitos de ofrecer ventajas o beneficios a un servidor público extranjero, debiéndose castigar incluso la complicidad y la tentativa, con el fin de obtener una omisión o una acción determinada.
La convención, en su artículo 2, pretende extender la responsabilidad a las personas jurídicas (“Legal Persons”).
Conforme el art. 3, se señala que las sanciones deben ser similares a las previstas para las infractores del mismo delito en la legislación interna, debiendo preverse figuras como la extradición para el caso de personas físicas. En el caso de personas jurídicas, caso que no existan previsiones penales, deberán establecerse las administrativas del caso.
En el art. 4, sobre jurisdicción, advierte que cada parte en la Convención deberá acreditarla para lo que tiene que ver con su territorio, o para el caso de que ella se extienda fuera de este; si hay jurisdicción concurrente, deberán realizar consultas para definirla; por último, deberá evaluarse la eficacia de la jurisdicción, y tomar las medidas necesarias para corregir lo que corresponda.
En materia de prescripción (art. 6), solamente se establece la necesidad de que se trate de un plazo adecuado y suficiente.
En el art. 7, se refiere al caso cuando las en cuestión materia del cohecho sean sobre lavado de dinero. Sobre este artículo de redacción algo confusa se tiene lo siguiente:
“…está pensado en sentido amplio, de manera que el cohecho de un servidor extranjero se convierta en un delito predicado para la legislación sobre el lavado de dinero en los mismos términos cuando una Parte haya convertido el cohecho activo o el pasivo de sus propios servidores públicos en un delito de ese tipo. Cuando una Parte haya convertido únicamente el cohecho pasivo de sus propios servidores públicos en un delito predicado para efectos del lavado de dinero, este artículo exige que el lavado del pago del soborno se sujete a la legislación sobre el lavado de dinero” (página 16, del documento que contiene el texto de la Convención, en la parte de comentarios)
En el art. 8, se presentan recomendaciones sobre prevención de mal uso de contabilidad en cuanto medio para ocultar transacciones ilegales.
Por el art. 9, las partes se comprometen a brindarse apoyo jurídico mutuo.
El art. 10 incluye la extradición para el delito de que trata la Convención.
Por el art. 11, cada parte deberá informar a la OCDE cuáles son las autoridades responsables para los fines de artículos como el de la extradición.
Los artículos 12 y siguientes se refieren a aspectos procedimentales del tratado, como ratificación, adhesión, entrada en vigor y demás.
La Recomendación del Consejo para Fortalecer la Lucha contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales, puede leerse a partir de la p. 21 del documento que contiene el texto de la Convención, en el cual además a partir de la página 30 se encuentra una guía de buenas prácticas.
Como complemento, se sugiere la lectura del OECD Working Group on Bribery – Annual Report de 2011.