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Dejemos de lado el tema de la corrupción, y concentrémonos un momento en la responsabilidad en que puede incurrir un funcionario público quien, a pesar de su mejor esfuerzo, toma una decisión equivocada, a pesar de sus mejores esfuerzos a la hora de decidir. ¿Debe responder disciplinaria o patrimonialmente por ello? Pues no, porque la responsabilidad funcional no es objetiva, es decir, no es automática.

Consta en la Constitución Política de Colombia:

“Artículo 90, C.P..- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que hayan sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”

Observen que la responsabilidad no es objetiva, es decir, no se aplica pura y simplemente, sin consideración a las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Por tanto, no basta que un funcionario se equivoque para que este incurra en responsabilidad, sino que es preciso que lo haya hecho como consecuencia de (cito) “conducta dolosa o gravemente culposa”. Igualmente debe notarse que la responsabilidad estatal es distinta de la del funcionario.

"El mismo constituyente estableció el deber del Estado de repetir contra el agente que generó la declaración de responsabilidad estatal pero claramente le dio a la responsabilidad personal de las autoridades públicas un fundamento diferente del que le imprimió a aquella. Así, sólo permitió la derivación de responsabilidad personal para el agente en los casos en que la declaración de responsabilidad estatal haya sido consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa. De ello se infiere con claridad que no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y el fundamento de la responsabilidad personal de sus agentes pues en tanto que ella procede por la producción de un daño antijurídico, esta procede únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente son consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente.”   (Sentencia C-285/02, Corte Const.)

El artículo citado se refiere a la figura de la repetición, es decir, a la circunstancia en la cual un funcionario debe responder patrimonialmente por un caso de responsabilidad estatal (es una figura distinta y excluyente de la responsabilidad fiscal).

El punto es planteado así por la Corte Constitucional:

“Es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía,   pues es la culpa grave o dolo lo que se examina para determinar si se le debe condenar o no a resarcir a la administración por el pago que ella haya hecho, así como si le son o no aplicables  la desvinculación laboral, la caducidad contractual y la inhabilidad sobreviniente” (Sentencia C-233/02, Corte Const.)

Una circunstancia clásica en la cual las personas ignorantes del derecho consideran que debe procederse a la acción de repetición, es el evento en el cual un acto administrativo es declarado nulo. Es decir, si la jurisdicción administrativa decreta la nulidad de un acto administrativo, entonces esas personas asumen que lo que sigue es necesariamente el inicio de la acción de repetición contra el funcionario que participó en la decisión. Desde luego, tal postura es inadmisible, tal como expresamente lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional:

“La Corte considera oportuno resaltar que en el caso de que la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición deriven de la expedición de un acto administrativo, la declaración de nulidad de éste no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, bien sea mediante la aplicación de las referidas presunciones, que invierten la carga de la prueba, o bien sea aplicando las reglas generales de la materia procesal sobre dicha carga. Así mismo advierte que, por consiguiente, las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal.” (Sentencia C-778/03, Corte Const.)

Tuve ocasión de escuchar a un funcionario en un comité que estudiaba una acción de repetición, sugiriendo que se instaurara dicha acción en el caso concreto para que la administración judicial tomara la decisión del caso, es decir, que se presentara la demanda “a ver qué pasaba”. Desde luego, un consejo de esa clase supone una irresponsabilidad mayúscula, ya que nadie puede demandar porque sí, sino que toda demanda debe estar suficientemente justificada, de lo contrario ello puede acarrear responsabilidad disciplinaria en el abogado que la presente.  La demanda temeraria está sancionada tanto en lo general, como en ciertos casos específicos, por ejemplo, cuando un funcionario inicia con temeridad una acción de extinción de dominio (ver Sentencia C-1708/00, que estudia el artículo de la ley concreto) o en acciones de tutela sin fundamento (ver Sentencia T-008/06, Corte Const., por ejemplo). La regla general es esta:

“Artículo 28, Ley 1123/07. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado:

(…)

16. Abstenerse de incurrir en actuaciones temerarias de acuerdo con la ley.

(…)”

La norma particular, para el caso de demandas temerarias, es esta:

“ARTÍCULO 72, Decreto 1400 de 1970, Código de Procedimiento Civil derogado. Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidará en proceso verbal separado.

A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente.

Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente.

ARTÍCULO 73, Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.

El juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales.

Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional.

ARTÍCULO 74. Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.”

Estos artículos del Código de Procedimiento Civil derogado, constan prácticamente idénticos actualmente en el estatuto que lo sustituyó, es decir, en el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, ver artículos 78, 79, 80 y 81. Veamos únicamente el art. 79 del Código General del Proceso:

“Artículo 79, Ley 1564 de 2012. Temeridad o mala fe. Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes.

3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.

6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas.” (he resaltado)

Entonces, ¿cuándo hay dolo o culpa grave? Las causales constan en la Ley 678 de 2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

El dolo se presume en los siguientes casos:

“ARTÍCULO  5º, Ley 678/01. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.
 
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:
 
1. Obrar con desviación de poder.
 
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
 
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.
 
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
 
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.”

La culpa grave en estos:

“ARTÍCULO  6º, Ley 678/01. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
 
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:
 
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
 
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.
 
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error ­inexcusable.
 
4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.”

La Corte Constitucional procedió al estudio de todas esas causales en la sentencia Sentencia C-455/02, si bien el inciso primero del artículo 6º de la Ley 678 de 2001 ya había sido estudiado en la Sentencia C-285/02 de la misma corporación.

El análisis es de tipo subjetivo, tal como ha reconocido el Consejo de Estado:

“…la calificación de la conducta del agente de gravemente culposa o dolosa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil, 90 de la Constitución Política, 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ, trece (13) de abril de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02301-01(36539), Actor: BOGOTA DISTRITO CAPITAL, Demandado: SILVIA ANA LUCIA FORERO DE GUERRERO)

Veamos ahora un caso, precisamente aquel cuya sentencia que contiene el párrafo recién transcrito.

El Distrito Capital (Bogotá) demandó en acción de repetición a la Secretaria General de la época en que fue desvinculada una funcionaria, la cual con posterioridad demandó exitosamente la nulidad de la desvinculación, logrando la orden de reincorporación, lo mismo que el pago de sumas dejadas de percibir debidamente indexadas. Hay que advertir que la funcionaria no suscribió el acto administrativo, el cual era de resorte del alcalde, sin embargo, suscribió un memorando en el cual recomendaba tomar medidas en relación con el área de la persona desvinculada, e igualmente refrendó con su firma el acto administrativo de desvinculación.

La defensa alegó que la actividad nominadora no pertenecía a la entonces Secretaria General sino al alcalde distrital, tesis que fue aceptada en primera instancia, negando la prosperidad de la demanda. El alcalde de la época advirtió que la decisión había sido, en efecto, tomada por él. El Distrito apeló.

En segunda instancia, el Consejo de Estado aclara qué es en general culpa grave, recurriendo para ello al Código Civil:

“Inc. 1o y 2o, ARTICULO 63, C.C.. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
 
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.”

Eso significa que culpa grave es algo que linda con la negligencia, tal como ordinariamente se entiende.

Ahora bien. En esa sentencia se advierte que los primeros pasos en el estudio de la posible viabilidad de una acción de repetición, tienen que ver con el análisis de las funciones y luego con la calificación de la actuación.

Esta Corporación ha señalado que el análisis de la conducta dolosa o gravemente culposa requiere necesariamente el estudio de las funciones a cargo del servidor o ex – servidor del estado y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave, o si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, o sí pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo .

Por lo tanto, del análisis de las funciones de la demandada dentro del presente asunto, encontramos que fue en cumplimiento de ellas que la Dra. Silvia Forero de Guerrero rindió el pluricitado informe de 30 de octubre de 1997…” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ, trece (13) de abril de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-2004-02301-01(36539), Actor: BOGOTA DISTRITO CAPITAL, Demandado: SILVIA ANA LUCIA FORERO DE GUERRERO)

Debe señalar que en la sentencia condenatoria contra el Distrito, se advirtió que la separación del servicio de la funcionaria desvinculada no estuvo basada en razones de interés público, lo cual es muy distinto a que a partir de allí se asuma que en la sentencia condenatoria no basta para demostrar una culpa grave, tal como en otro momento –y según ya se ha citado- manifestó la Corte Constitucional.

“Por otro lado, en lo que respecta al argumento de la parte demandante relacionado con lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 13 de junio de 2003, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 98-0607, que consideró que la declaratoria de insubsistencia de la señora Etelvina Ruiz no obedeció a razones de mejoramiento del servicio, ésta Corporación ha señalado que la sola sentencia condenatoria no es prueba suficiente para demostrar el elemento de la culpa grave o el dolo en la conducta del servidor público dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición , por cuanto es un deber y una necesidad ofrecer al demandado todas las garantías propias del debido proceso.” (citado de la misma sentencia del Consejo de Estado)

Todo lo anterior significa que no se probó el dolo o la culpa grave, de manera que la acción de repetición no prosperó.