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Es un caso de interconexión. Su última etapa fue la sentencia del Consejo de Estado de 9 de agosto de 2012 (Respecto de este caso consultar mi nota “El caso COMCEL vs. ETB y el Tribunal Andino de Justicia”).  Se trata de sentencia de cumplimiento.

Los datos de la sentencia son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, agosto 09 de 2012, Radicación: 110010326000201200013 00 (43.045), Accionante: COMCEL S.A., Accionado:  Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – E.T.B. S.A., E.S.P..

Abre así la providencia:

“Procede la Sección Tercera de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su condición de Juez Comunitario y dentro del marco determinado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a dar cumplimiento a aquello que dispuso dicho Tribunal de Justicia a través de la sentencia que profirió el 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio de noviembre 15 del mismo año en el proceso identificado con el No. 03-AI-2010.” (citado de la sentencia)

Se trata en realidad de aplicarlo en tres fallos del Consejo de Estado, de los cuales se ocupó el Tribunal de Justicia. Así lo explica a continuación la sentencia:

“…las decisiones que profirió el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través de una sola sentencia y un único auto aclaratorio, se refirieron a tres (3) fallos diferentes e independientes que en su debida oportunidad adoptó la Sección Tercera de la Corporación, dentro de los expedientes identificados con los números de radicación 10001-03-26-000-2007-00008-00 (33.643), 11001-03-26-000-2007-00009-00 (33.644) y 11001-03-26-000-2007-00010-01 (33.645), la Sala precisa que en esta ocasión dictará sendas decisiones distintas para acatar lo que ordenó dicho Tribunal, una dentro de cada proceso, pero igualmente señala que tales providencias mantendrán uniformidad en cuanto a su concepción, su estructura y su contenido, sin perjuicio de las particularidades propias de cada expediente, habida consideración de la identidad de materia y de partes que caracteriza a dichos asuntos.” (citado de la sentencia)

Todo comienza en 2005, cuando COMCEL (hoy CLARO) acude a tribunal arbitral contra ETB, con el fin de que esta última le reconociera, por cargos de acceso, los valores de que trataba la opción 1 (pago por minutos) de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002 (hoy la CRT es CRC). En el debate tiene que ver la empresa CELCARIBE, operador móvil celular que luego fue adquirido por COMCEL. El tribunal arbitral expidió laudo a favor de COMCEL, que fue objeto de recurso de anulación por parte de ETB (sentencia de 3 de agosto de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Tercera, radicado 1100 103260002007-00010-00 (33.645), no se avoca conocimiento); el recurso de anulación fue decidido en sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicado No.1100 103260002007-00010-00 (33.645), de la misma sección y corporación, donde se declaró infundado el recurso.

ETB entonces acudió en acción de incumplimiento contra  Colombia, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Según ETB, hubo un error de procedimiento al no solicitarse la interpretación prejudicial (IP) dada la materia, interpretación obligatoria conforme las reglas de la Comunidad Andina, y que no fue solicitada por el Tribunal Arbitral, ni el punto fue tenido en cuenta por el Consejo de Estado. La solicitud de incumplimiento fue considerada procedente, es decir “a lugar”.

“Mediante escrito fechado el 28 de noviembre de 2011 –recibido por el Grupo de Gestión Documental del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el día 2 de diciembre del presente año–, la Presidencia del Consejo de Estado le solicitó al señor Ministro de esa Cartera remitir a esta Corporación, en copia auténtica e íntegra, tres (3) ejemplares tanto de la plurimencionada sentencia de 26 de agosto de 2011, proferida por el  Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina dentro del proceso 03-AI-2010, como del auto por medio del cual dicho Tribunal de Justicia resolvió las peticiones de enmienda y subsidiaria de aclaración, elevadas por la República de Colombia respecto de la primera decisión, cuyo contenido se acaba de exponer.” (citado de la sentencia Radicación: 110010326000201200013 de agosto de 2012, del Consejo de Estado, en comento)

La documentación se remitió, y luego ocurrieron diversos trámites. En algún momento, el Consejo de Estado, por ejemplo, entró a analizar los procedimientos para el cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Andino, asunto inédito, de lo cual dio diferentes traslados al Gobierno y a las partes. Esto es una sinopsis que no refleja lo ocurrido, puesto que ocurrieron diversas actuaciones que aquí no se reseñan.

En esa época estaba en trámite un recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 2008 sobre el recurso de anulación, revisión en la cual se decretó prejudicialidad.

El 18 de julio de 2012, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se refirió a su fallo de 2011, advirtiendo:

“Que, para dar cabal cumplimiento a la sentencia a la sentencia de 26 de agosto de 2011, la República de Colombia a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado, debe realizar las siguientes acciones:

Proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que surgió la obligación para el Consejo de Estado de solicitar la interpretación prejudicial, es decir, antes de la emisión de las providencias que resolvieron los recursos de anulación.

Continuar el proceso tomando la Sentencia de 26 de agosto de 2011, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2010, como la interpretación prejudicial que debió solicitar el Consejo de Estado. Esta providencia, por economía procesal, se debe tomar como la interpretación prejudicial que fija el sentido y alcance de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 122 y 123 de su Estatuto.

Anular los laudos arbitrales y, como efecto, devolver el asunto al Tribunal de Arbitramento que debió solicitar la consulta prejudicial, para que, de conformidad con los mecanismos procesales aplicables, subsane su omisión y emita un nuevo laudo, acogiendo, para tal fin, la providencia que expida en su momento el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” (citado de la misma sentencia)

Al momento de resolver el fondo del asunto, advierte el Consejo de Estado:

“Precisa la Sala que mediante el presente pronunciamiento ejerce su competencia como Juez Comunitario, en los precisos términos del Acuerdo de Cartagena y la decisión 472, Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y teniendo en cuenta lo señalado por este Tribunal Comunitario en sus mencionadas providencias de agosto 26 y noviembre 15 de 2011 y con el exclusivo propósito de dar cumplimiento a lo dispuesto por el referido Tribunal Comunitario en dichos pronunciamientos, los cuales, por consiguiente, determinan de manera puntual el ámbito material de las atribuciones y de la competencia en cuya virtud la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado expide la presente decisión y adopta las determinaciones que en ella se contienen.” (citado de la misma sentencia)

Pasa entonces el Consejo de Estado a estudiar la obligatoriedad de la normatividad comunitaria, como marco de lo que se está tratando; luego examina la figura de la revisión de laudos arbitrales, con miras a su armonización con esa misma normatividad. En lo primero, al revisar la materia, se recuerda la primacía de la Constitución frente al derecho comunitario, si bien se reconoce que el derecho comunitario apunta a la unidad de interpretación de las instituciones jurídicas, visto que se trata de un derecho de integración, lo que hace diferente la situación frente al derecho internacional general. De allí extrae el Consejo de Estado diversas características del derecho comunitario andino. Arriba entre otras a esta conclusión:

“Lo expuesto determina que el rasgo de la supranacionalidad constituya el núcleo derecho comunitario andino y se manifieste por medio de la integración de los ordenamientos jurídicos en un todo; en efecto, con la supranacionalidad lo que se pretende, en la práctica, es crear una organización que pueda impulsar un proceso de integración sin las trabas, los formalismos y las solemnidades propios del Derecho Internacional ordinario, a través de la utilización de mecanismos más amplios, directos y expeditos que los de las relaciones políticas o comerciales tradicionales: la conformación de una organización dotada por los Estados que la crean ?mediante cesión que éstos le hacen al formarla? de competencias de ejercicio autónomo, tanto de naturaleza normativa, como administrativa y jurisdiccional, lo cual supone el reconocimiento, en favor de los órganos comunitarios, de la capacidad para producir regulaciones y para adoptar decisiones, administrativas o jurisdiccionales, que sustituyen las de los Estados en la respectiva materia y que tienen en todos los países integrados un valor uniforme, esto es idénticos efectos tanto frente a los Estados mismos como frente a sus habitantes.” (citado de la sentencia)

Llegado al tema de obligatoriedad (sobre lo cual puede verse mi nota “Conflicto entre norma interna y norma comunitaria”), reitera que en caso de conflicto se presenta un caso de inaplicación de la norma interna, teniendo en cuenta lo siguiente:

“De la autonomía del derecho andino y de la del derecho interno se deriva el principio según el cual ni el primero puede derogar el segundo, ni viceversa, por manera que ambos sistemas normativos están abocados a coexistir; dicha coexistencia impone, como acontece en todo ordenamiento jurídico, el necesario establecimiento de un orden jerarquizado de normas con el fin de posibilitar que el sistema opere de manera armónica.” (citado de la sentencia)

Después se refiere a la aplicación directa del derecho comunitario, que es otra diferencia en general con el internacional. El derecho comunitario no necesita ser incorporado mediante un instrumento jurídico interno, a menos que la norma andina así lo demande.

Todo lo anterior igualmente supone que las autoridades nacionales no pueden modificar el derecho comunitario, el cual se predica por tanto intangible.

Después el Consejo de Estado analiza los diversos niveles normativos del derecho comunitario (normas fundamentales o constitutivas, regulaciones comunitarias derivadas de estas, actos de aplicación por parte de órganos comunitarios y actos de ejecución por autoridades nacionales).

“De todo lo anterior, la Sala concluye que el derecho comunitario andino se sustenta en los siguientes principios: a.) el derecho comunitario andino se integra automáticamente al ordenamiento jurídico interno y su aplicación es directa e inmediata; b.) el derecho comunitartio andino “es susceptible de crear, por él mismo, derechos y obligaciones” que pueden invocarse por los tribunales (como para el caso en concreto mediante la sentencia de agosto de 2011, es posible extraer por el Consejo de Estado una causal tendiente a dejar sin efectos decisiones judiciales y la nulidad de laudos arbitrales, diferentes a las ordinarias, que se integra al sistema normativo colombiano); c.) el derecho comunitario andino hace parte del orden jerárquico del ordenamiento jurídico interno con rango de primacía.” (citado de la sentencia)

A continuación el Consejo de Estado se ocupa del papel del Tribunal de Justicia en la Comunidad Andina, la relevancia de sus decisiones y la obligatoriedad de las mismas.

Agotado todo lo anterior, se ocupa el Consejo de Estado del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales en Colombia, incluso en el caso de contratos estatales. Era la segunda materia de análisis. En algún momento, aterriza al caso concreto de la siguiente manera:

“8.1.- Sin que resulte menester desarrollar argumentaciones adicionales a las que hasta ahora se han llevado a cabo, una rápida consideración tanto al objeto y las características como al régimen de las causales que prevé la normativa colombiana en materia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales ?en especial el conjunto de causales bajo cuya égida fue desatado por la Sección Tercera del Consejo de Estado el recurso de anulación sobre el cual recayó la providencia a la que se refiere el presente pronunciamiento? permite evidenciar que en dicha normativa nada se prevé y nada se regula, de forma expresa, acerca de la procedencia del mencionado recurso extraordinario para efectos de cuestionar la conformidad a Derecho de un laudo arbitral en caso de que el respectivo Tribunal de Arbitramento no hubiere satisfecho la exigencia que establecen las normas del Derecho Comunitario Andino en relación con la solicitud de interpretación prejudicial al TJCA respecto de las normas comunitarias aplicables al caso sometido a conocimiento y decisión del aludido Tribunal Arbitral.” (citado de la sentencia)

Ello obliga entonces a recurrir a la normatividad comunitaria. Por ello adopta el siguiente camino:

“…con independencia de las expresadas limitaciones que formalmente se aprecian en la regulación interna colombiana en materia de recurso de anulación contra laudos arbitrales para viabilizar la procedencia y prosperidad del aludido medio de impugnación extraordinario en eventos como el sub judice, dichas restricciones deben ser superadas con base en una interpretación teleológica y sistemática de tales disposiciones, que las ponga en conjunción con el ordenamiento comunitario andino, por manera que éste prevalezca en el sistema jurídico colombiano en los ámbitos de cuya regulación se ocupan los Órganos del Sistema de Integración.” (citado de la sentencia)

Ocurre que debiendo acatarse el fallo del Tribunal de Justica de la Comunidad Andina, no basta con echar atrás las sentencias que resolvieron el recurso de anulación, sino que deben tomarse determinaciones adicionales, según consta en la misma providencia del juez comunitario, de lo cual se sigue, entre otras cosas, la necesidad de decretar la nulidad del laudo arbitral, vista la falta consistente en no tramitar la interpretación prejudicial correspondiente. Concluye el Consejo de Estado que deben tomarse otras decisiones adicionales, como por ejemplo lo relacionado con la decisión del Tribunal de Justicia de julio de 2012, relativa a la devolución del asunto al tribunal de arbitramento para que subsane la omisión y emita un nuevo laudo, trámite que riñe con el derecho colombiano, visto que la competencia ya no existe. Por ello lo único que se hace al respecto, es remitir el fallo al centro donde se tramitó el tribunal de arbitramento y a cada uno de los árbitros.

“…la decisión adoptada por el TJCA el 18 de julio de 2012 para efecto de señalar que una vez anulado el laudo el Consejo de Estado debería “devolver el asunto al Tribunal de Arbitramento que debió solicitar la consulta prejudicial”, esto es al Tribunal que profirió el laudo cuya nulidad será declarada mediante este pronunciamiento, resultaría abiertamente contraria a tales postulados constitucionales como al régimen legal colombiano que se ha encargado de su desarrollo.

Ciertamente, según la normativa colombiana en materia de arbitramento, la competencia del Tribunal Arbitral, originada en la habilitación que las partes le otorgan con arreglo a las disposiciones constitucionales y legales vigentes, es una atribución competencial que desaparece cuando el Tribunal cesa en sus funciones ?y, por consiguiente, se disuelve o desintegra, como antes se indicó? lo cual acontece ?en lo que al presente asunto interesa? “por la ejecutoria del laudo, o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente” , de lo cual se desprende que la exigencia que aparentemente contendría el aludido auto de julio 18 de 2012, del TJCA, determinaría una obligación de imposible cumplimiento toda vez que, en estricto rigor, el Tribunal de Arbitramento que expidió el laudo que aquí se anulará ya dejó de existir para el mundo jurídico y aun en el supuesto hipotético de que volvieran a reunirse quienes en su momento integraron dicho Tribunal de Arbitramento, lo cierto es que no podrían obrar en ejercicio de la competencia que les fue conferida por las partes para emitir un nuevo laudo en reemplazo de aquel cuya nulidad será declarada mediante esta decisión, comoquiera que esa competencia desapareció con la cesación, por parte del Tribunal Arbitral de marras, en el ejercicio de sus funciones.“ (citado de la sentencia)

Por ello, en resumen, lo que viene a decidir el Consejo de Estado es que las sumas que ya se hubieran pagado con ocasión del laudo arbitral, se devuelvan. No se ordena la devolución de sumas pagadas con ocasión del tribunal de arbitramento, visto que tal consecuencia no está prevista en la legislación vigente.

En relación con el recurso extraordinario de revisión, se ordena la remisión de la sentencia al expediente donde este se tramita.