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¿Tiene una entidad territorial derecho a cobros por uso del espectro en su territorio, o tiene algún tipo de derecho económico tipo regalía? Vale la pena explorar académicamente la pregunta.

La respuesta es no. Primero porque el espectro electromagnético no es recurso natural no renovable, de modo que no tiene nada que ver con regalías, segundo porque el espectro constitucionalmente es un bien de la Nación, y tercero porque –en desarrollo de lo anterior- los recursos por uso del espectro están destinados a la Nación a través del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Veamos.

Consta en la Constitución Política de Colombia:

“ARTICULO  360, C.P.. Modif. por art 1º, Acto Legislativo 005 de 2011. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.

Mediante otra ley, a iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el Sistema General de Regalías.” (he resaltado)

Por tanto, el concepto de  “regalías” aplica a recursos naturales no renovables, como el petróleo o el carbón; el espectro electromagnético no es un recurso natural no renovable. Sobre el concepto de recurso natural no renovable ha señalado la jurisprudencia constitucional:

“El concepto de "recursos naturales no renovables" es de naturaleza técnica y proviene de la ecología y de la economía. Se pueden definir los recursos naturales como aquellos elementos de la naturaleza y del medio ambiente, esto es, no producidos directamente por los seres humanos, que son utilizados en distintos procesos productivos. A su vez, los recursos naturales se clasifican usualmente en renovables y no renovables. Los primeros, son aquellos que la propia naturaleza repone periódicamente mediante procesos biológicos o de otro tipo, esto es, que se renuevan por sí mismos. Por el contrario, los recursos no renovables se caracterizan por cuanto existen en cantidades limitadas y no están sujetos a una renovación periódica por procesos naturales.” (Sentencia C-221/97, Corte Const.)

Así las cosas, el concepto de regalías no tiene relación alguna con la naturaleza del espectro electromagnético, en cuanto no es un recurso natural no renovable.

Constitucionalmente,

“El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.” (inciso 1, art. 75, Constitución Política; resalté)

Respecto a la propiedad del espectro, consta lo siguiente en otra parte de la Constitución:

“ARTICULO 101, Constitución Política. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación.

Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República.

Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, además de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.

También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales.” (he resaltado)

Y remata el artículo constitucional siguiente:

“ARTICULO 102, C.P.. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.” (he resaltado)

El espectro electromagnético, por tanto, está sujeto a la gestión y control del Estado (art. 75 CP) y pertenece a la Nación (arts. 101 y 102 C.P.). Los recursos por explotación del espectro los recibe la Nación a través del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, del cual trata –entre otras normas- los artículos 34 y siguientes de la Ley 1341 de 2009.

Precisamente, es la Ley 1341 de 2009 la que establece las potestades estatales en relación con el espectro electromagnético, de manera que –entre otras cosas- establece lo siguiente:

“Inc. 1o, art. 1, L. 1341/09. Artículo  1°. Objeto. La presente ley determina el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información.”(he resaltado)

Y se lee más adelante:

“Inciso 1o, Artículo 13°, Ley 1341 de 2009. El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

En ese orden de ideas, más adelante determina cómo funcionan las contraprestaciones por uso del espectro electromagnético:

“Artículo 13, Ley 1341 de 2009. Contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico. La utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones dará lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con fundamento, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico.

La contraprestación económica de que trata este artículo deberá pagarse por el respectivo proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso para la utilización del espectro radioeléctrico.” (he resaltado)

Finalmente como complemento, sobre la naturaleza de las contraprestaciones que se pagan por uso del espectro, debo recordar que no son ingresos tributarios. Al respecto, ver mi nota “Definida la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que se pagan al Fondo de Comunicaciones”.