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La culpa in vigilando es aquella que se aplica a quien debiendo vigilar cuidadosamente a alguien que se encuentra en relación de subordinación, no lo hace, y por ello, cuando algo ocurre con quien debió vigilar, incurre el vigilante en responsabilidad. No basta una relación de tipo jerárquico, sino que se requiere una norma que demande la conducta de vigilancia.

La figura aparece en una antigua norma del Código Civil:

“ARTICULO 2349, Código Civil. DAÑOS CAUSADOS POR LOS TRABAJADORES. Los empleadores responderán del daño causado por sus trabajadores, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los trabajadores se han comportado de un modo impropio, que los empleadores no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos trabajadores.”

Las palabras originales de ese artículo “criados”, “sirvientes” y “amos” fueron declaradas inexequibles en la Sentencia C-1235/05 de la Corte Constitucional, que declaró inexequibles tales expresiones, las cuales resultan sustituídas por “empleadores” y “trabajadores” por mandato de dicha sentencia.

Se trata de responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno. El origen de la previsión no es solamente la omisión del deber de cuidado, sino la incapacidad patrimonial posible del causante del daño.

“El entendimiento de la modalidad de responsabilidad por el hecho ajeno ofrece alguna discusión en la doctrina, como quiera que bajo una comprensión más compleja se suele sostener que la responsabilidad en estos casos no tiene origen en la conducta de un tercero -responsabilidad indirecta-, sino en el incumplimiento del deber propio -responsabilidad directa -, cual es en cada caso el de vigilar, elegir o educar y que vendría a constituir la causa inmediata del daño. Al margen de esta discusión y de los diferentes alcances que se dejan expresados en esta providencia, se observa que la responsabilidad por el hecho ajeno tiene un fundamento común en la necesidad ponderada por el legislador dentro de su amplia potestad de configuración política, de garantizar a la víctima la reparación del daño, en consideración a la previsible incapacidad física o patrimonial de quien lo ocasiona en forma inmediata y la relación de dependencia o cuidado de éste con el civilmente responsable. Fundamento que a la postre no sufre alteración alguna si la institución jurídica es entendida bajo un régimen de responsabilidad objetiva o uno de culpa presunta, o acaso razonada como responsabilidad directa o indirecta.”  (Sentencia C-1235/05)

La culpa in vigilando ocurre cuando, por ejemplo, en un establecimiento educativo del Estado un estudiante provoca un daño que la institución estaba llamada a evitar, si hubiera ejercido la vigilancia adecuada. A fin de cuentas, los estudiantes queda bajo el cuidado de la institución.

“La responsabilidad estatal extracontractual no solamente se genera por las acciones u omisiones directamente causadas por un agente o dependiente, sino en razón de la conducta activa u omisiva de quien dio lugar al hecho generador del daño, en tanto se encontraba bajo guardia, de modo que lo ocurrido tendría que haberse evitado, ejerciendo debidamente la vigilancia y el cuidado obligado. Dispone el artículo 2347 del Código Civil y es pacíficamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que las instituciones educativas han de responder por los hechos de sus estudiantes, mientras éstos se encuentren sometidos a su autoridad. Igualmente se debe recordar que la responsabilidad estatal varía dependiendo de la condición de la víctima; empero, ab initio, no es dable considerar el eximente por el hecho de un tercero cuando el inculpado es un estudiante y la llamada la institución educativa como quiera que los educandos no son extraños a la escuela sino la razón y causa de la misma al punto que la obligación de responder se rige por la presunción de culpa in vigilando, esto es, la responsabilidad del centro educativo salvo que se demuestre la actividad de la institución, efectivamente dirigida a la vigilancia de sus estudiantes, hasta hacer imprevisible e irresistible la causación del daño causado por estos.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil doce (2012) , Radicación número: 13001-23-31-000-1995-10136-01(24356), Actor: LUIS ALBERTO GUTIERREZ TAPIA , Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Sostiene el Consejo de Estado que la institución educativa estatal debía cuidar del menor asesinado dentro del establecimiento.

“El artículo 67 de la Constitución hace obligatoria la escolarización básica, esto es, impone a padres el deber de hacer que sus hijos asistan a los centros educativos; no obstante, no se puede olvidar que también compete a los padres frente a sus hijos menores el deber de velar por su seguridad y por su corrección en el obrar. Por ello se ha de concluir que los padres deben contar con las garantías de que la vida e integridad física de los educandos no corren peligro y con la certeza de que sus hijos actuarán correctamente. Al punto de que bien podrían oponerse a la asistencia de los menores a las instituciones educativas, porque no les estaría permitido poner en riesgo su vida e integridad personal, como tampoco enfrentarlos a condiciones propicias del desconocimiento de sus deberes para consigo mismos, sus compañeros y la sociedad. De manera que la obligación de los padres de asegurar la asistencia de sus hijos a establecimientos educativos descansa en la garantía estatal, no solo de que les será impartida instrucción, sino formación en un ambiente de respeto, tolerancia y seguridad.” (misma sentencia)

En ese caso, la condena se profirió contra el departamento de Bolívar porque la institución le pertenecía, no por relación jerárquica sino por vinculación directa entre esta y aquel. Comento esto porque he visto demandas por culpa in vigilando contra el superior jérárquico sectorial de una entidad, por el supuesto deber de vigilancia respecto de la entidad inferior, lo que confunde la denominada relación de tutela con el deber inexistente de vigilancia análoga a la que provocó la condena a la institución educativa comentada.

La culpa in vigilando no ocurre solamente en casos de responsabilidad estatal extracontractual. También se presenta en responsabilidad fiscal. El superior responde por lo que hace el inferior, que no vigiló.

“Ahora bien, en lo que hace a la crítica elevada por el demandante respecto de la responsabilidad fiscal que en forma solidaria les fue atribuida a los dos investigados, debe tenerse en cuenta que ella descansa, de un lado, sobre el ejercicio de las labores que la misma Constitución Política le impone a los alcaldes municipales, dentro de las cuales se encuentra la dirección de la actividad administrativa del municipio (art. 315 núm. 3) y frente a la llamada culpa in vigilando que consagra el artículo 63 del Código Civil, “… no es posible tratar de descargar su responsabilidad en quienes desempeñan labores bajo su dirección y mando …”[1] y, del otro, en cuanto la responsabilidad atribuida al superior, ésta no exonera a quienes desempeñan las labores bajo la dirección y mando de aquél.

Con base en la apreciación anterior, la Contraloría General del Departamento del Cesar, luego de comprobar la existencia, entre otras irregularidades, del sobrecosto en el contrato de suministro de los elementos para optimizar el acueducto de La Paz, responsabilizó de ellas al exalcalde y al jefe de planeación municipal, quien fue el encargado de elaborar el presupuesto contractual, y determinó que aquellos debían responder en forma solidaria por los dineros públicos pagados de más y sin sustento legal”.

[1] Consejo de Estado, Sección Primera, Sent. de 13 de abril de 2000; Exp. Núm. 3405; M. P.: Dr. Manuel S. Urueta A.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA, Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil uno (2001), Radicación número: 20001-23-31-000-1999-0257-01(6587), Actor: JOSÉ FRANCISCO MEJÍA MORÓN)

En derecho español, se habla en general de que se responde “ sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder” (art. 1903, Código Civil). El texto es el siguiente:

Artículo 1903, Código Civil, España.

La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.
Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.
Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.
Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.
Las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.” (fuente http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/art/a1903.htm)

Para un repaso de este tipo de culpa en derecho Español, sugiero “La responsabilidad civil extracontractual por hechos ajenos: la ´culpa in vigilando’ ” del blog IurisCivilis.com.

Como se ve, se trata de una responsabilidad por un tercero por quien debe responderse, conforme reglas legales expresas que contienen subordinación o dependencia. Pero eso no significa que cosa que ocurra con el subordinado, causa responsabilidad del superior. En el mismo orden de ideas, no hay que confundir una situación estatal de culpa in eligendo con una de culpa in vigilando. En la primera se incumple un deber estatal expreso, en la segunda se atiende un deber de solidaridad por daños producidos.

“Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la "virtualidad causal de la acción", propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño.

No puede perderse de vista, además, que, en las situaciones mencionadas, podría presentarse el fenómeno de la concausalidad, como lo observa el profesor Magide Herrero, y que, en todo caso, la responsabilidad de la administración no surge, en realidad, por el hecho ajeno, sino por el propio, de modo que no se desconoce el carácter directo de la responsabilidad estatal. Es ésta, precisamente, la diferencia que existe, en el derecho colombiano, entre la responsabilidad indirecta de los particulares por culpa in eligendo o culpa in vigilando, prevista en el Código Civil, y la responsabilidad directa del Estado por la falta de vigilancia o control de un tercero, quien también podrá ser llamado a responder ante la víctima. La obligación de indemnizar surge, en este último caso, porque la actuación del tercero no le es ajena a la entidad demandada y no constituye, por lo tanto, una causa extraña que permita su exoneración.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente:, ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002), Radicación: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789), Actor: ARGEMIRO DE JESÚS GIRALDO ARIAS Y OTROS)

La culpa invigilando no ocurre de manera automática.

En relación con el argumento de la entidad apelante según el cual los agentes de la policía actuaron por fuera del servicio, la Sala debe indicar que, para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso específico, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado. “ (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00998-01(25180) Actor: OVIDIO ADOLFO ARDILA Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA=

Desde luego, si la víctima es la que ocasiona el riesgo, definitivamente no puede condenarse al estado. En la jurisprudencia previamente citada eso es lo que sucede: una persona se sube con imprudencia a un vehículo público.

“Así las cosas, se concluye que el accidente en el que resultó lesionado el señor Fabio de Jesús Giraldo y que dio lugar, posteriormente, a su muerte, de la cual se derivan los perjuicios cuya indemnización se reclama, tuvo por causa la conducta imprudente de la víctima y el comportamiento negligente de un tercero que no resulta imputable a la entidad demandada. Se impone, entonces, confirmar el fallo apelado.” (misma sentencia)