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Ya he escrito acerca de que “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano”. Sin duda, una absolución penal es un primer paso hacia una responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, no obstante, aún falta considerar otros elementos, porque puede suceder que la privación de la libertad se haya presentado con ocasión de la conducta de la víctima, en especial si esta incurrió en irregularidades que, si bien no dieron lugar a sanción penal, sí por lo menos obligaba a considerar que existían buenas razones para detenerla. Un caso así se presentó, con ocasión de una contratación pública que no era precisamente transparente. Se trata de la siguiente sentencia:

“Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Proceso número: 15001233100020030261101 (44520)
Demandantes: Mario Ernesto Vacca Gámez y otros
Demandados: Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y Fiscalía
General de la Nación
Acción: Reparación directa”

El caso es interesante además porque muestra lo que sucede cuando alguien participa en un trámite irregular. Eso no impide que se meta en problemas.

¿Qué fue exactamente lo que pasó? Resumo: un funcionario delegado contrata la compra de unos bienes en forma directa debido al monto, y se observan algunos cuestionamientos a esa compra. Se abre indagación penal y el funcionario pasa un tiempo en detención domiciliaria, hasta que es absuelto. El funcionario luego demanda al Estado por responsabilidad estatal. En primera instancia gana, ante el Consejo de Estado pierde, dado que igual la contratación sí levantaba serias inquietudes en materia de legalidad.

“El principio de planeación implicaba que debía analizarse la necesidad de dar los
regalos, si ello satisfacía el interés público y las necesidades de la comunidad,
así como hacer un estudio de mercado con miras a establecer en que momento
debía haberse adquirido los juguetes que debían comprarse.

En el sublite, se observa que en menos de tres días se realizó la compra de los juguetes y no hubo un mayor análisis de mercado, aspecto este improvisado que llevó a que con posterioridad se discutiera que los juguetes variaron en su precio dada la época en que se adquirieron.

Ahora bien, el demandante señaló que la etapa previa del contrato estuvo a cargo del secretario de hacienda, sobre el particular, debe indicarse que la delegación de la contratación no estuvo a cargo de aquel, sino como el mismo señor (…) lo señaló, la celebración del contrato estaba a su cargo y por ende, debía verificar los aspectos pertinentes al proceso de selección del contratista; en otras palabras, era el señor (…) el cabeza de la contratación y el responsable de firmar el contrato que fue cuestionado, por lo que no podía excusarse, simplemente, con el dicho de que las cotizaciones las realizó el Secretario de Hacienda y hubo una revisión al contrato por parte de éste, como si su función se limitara a firmar los mismos sin objeción alguna.

En el sublite, no hubo un mayor análisis de mercado y esto llevó a la fiscalía a observar que además de vulnerarse los principios de selección objetiva, se había podido incurrir en un delito y, si bien es cierto la investigación culminó con sentencia absolutoria a favor del aquí actor, el hecho de que en el proceso penal se indicara que no hubo un delito, no significa que el señor (…) no hubiese cometido irregularidades en materia de contratación.” (citado de la sentencia)

En materia de responsabilidad estatal por privación de la libertad, el Consejo de Estado aplica el esquema de la culpa civil.

“…es relevante recordar que la Sala ha determinado que
cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave
que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del
Código Civil.

(…)

En otras palabras, cuando se hace el análisis de la culpa desde la perspectiva
del Código Civil, la degradación o calificación de dolosa o gravemente culposa,
no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición
relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta de quien
fue investigado con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya
conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo, es dable
sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las
historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.

La anterior tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, dieron lugar de manera clara e injustificada al hecho dañoso y asimismo a la configuración de la causal de exoneración, en virtud de la culpa de la víctima, el que no solo se circunscribe a la conducta que dio origen a la investigación penal –señalada en párrafos anteriores-, sino también a otras actuaciones de la víctima que dieron lugar a la imposición de la medida, tal y como sería que aquella en el proceso penal asumió una conducta dolosa o gravemente culposa que no permitió el avance de la investigación, verbi gratia, cuando el perjudicado da varias declaraciones, contradictorias entre sí ante la autoridad judicial, que conllevan a esta a mantener la medida de privación, o que sin estar privado de la libertad, la víctima no compareció al proceso lo que conllevó a que se dictara en su contra medida de aseguramiento a fin de garantizar la continuidad de la investigación penal.” (citado de la sentencia)

Recuerde que en función pública, usted responde por lo que hace o deja de hacer. Si actuó por instrucciones de alguien, eso no lo excusa (ver mi nota “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”). El de las instrucciones también responderá. Así las cosas, a la hora de determinar si la privación de la libertad y posterior absolución del funcionario daba lugar a responsabilidad estatal en la sentencia en comento, se advierte:

“…si bien la absolución devino porque no se acreditó el referido
elemento subjetivo del tipo penal imputado, esto es, que se hubiere obtenido un
provecho ilícito, tal situación no desdibuja las irregularidades que se presentaron
en la contratación, que aunque en la sentencia penal se señaló que no
alcanzaban a revestir el tipo penal, sí existieron, lo que da cuenta de que la
actuación del señor (…), si bien no alcanzó a tener connotación frente
a la responsabilidad penal, sí incidió en la investigación penal adelantada en su
contra.

Dicho de otra manera, aun cuando aquí no se debate la responsabilidad penal ni
se cuestiona la decisión de fondo proferida por la jurisdicción ordinaria, sí se
advierte que las circunstancias en las que se presentaron los hechos que sirven
de sustento a la demanda dan cuenta de varias situaciones que involucraron al
procesado y mediaron para la imposición de la medida de aseguramiento que se
tradujo en la restricción de su libertad.” (citado de la sentencia)

Se está discutiendo es la conducta de la persona privada de la libertad.

La conclusión del Consejo de Estado es la siguiente:

“Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que la causa determinante del
daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía al imponer medida
de aseguramiento al aquí demandante, sino justamente las irregularidades
anotadas en precedencia -que involucran al aquí actor-, quien, de acuerdo con
las pruebas obrantes en el expediente, dio lugar a la investigación que se
adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por la Fiscalía, razón por la
cual se revocará la sentencia de primera instancia.” (citado de la sentencia)