La facultad discrecional nunca es absoluta

Hace mucho tiempo escribí acerca del deber de motivar incluso en uso de la facultad discrecional, es decir, de la posibilidad de un funcionario de actuar con libertad de decisión. Me refiero a mi artículo de 2009 «La facultad discrecional y el deber de motivar». Es hora de retomar el tema de modo general, visto que aún hay funcionarios que creen que pueden obrar como quieran, o personas que creen que su líder político está sobre la ley (ver mi video «Los gobernantes – la ley y los ciudadanos por Lucas Abrek»).

Consta en la ley:

«Artículo 44.Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.»

Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Como se ve, no hay decisiones puramente discrecionales. Están sujetas a un marco.

En la sentencia de unificación SU397/21, frente al ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades migratorias, la Corte Constitucional recordó que no era posible que esas autoridades obraran de modo arbitrario:

«El marco constitucional reconoce que, sin importar la condición legal o irregular del extranjero, el Estado debe garantizar en los procedimientos administrativos sancionatorios que se adelantan por infracciones al régimen migratorio, que eventualmente finalizan con medidas de deportación o expulsión, los componentes estructurales del derecho al debido proceso. En caso contrario, la autoridad migratoria vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la sanción, al imponer una decisión que es producto, no de la facultad discrecional y de la soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y capricho del funcionario. De esta forma, conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, la determinación y graduación de la sanción por infracciones al régimen migratorio debe estar precedida por el cumplimiento de las etapas procesales y el análisis detallado de las circunstancias personales de cada sujeto.»

Sentencia SU397/21, Corte Constitucional.
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