Los memorandos de entendimiento en derecho colombiano

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Existen memorandos de entendimiento MdE (o MoU por las siglas en inglés, memorandum of understanding) entre 1) actores de derecho público internacional o 2) entre actores de derecho privado, en preparación de posibles contratos.

¿Qué son los memorandos de entendimiento? Ello se responde pensando siempre en un contexto legal concreto. Veamos.

En general, los memorandos de entendimiento son manifestaciones de buena voluntad para un fin determinado y en un marco preciso de competencias y alcances entre diferentes partes. Si estamos hablando de los memorandos de entendimiento en el campo del negocio jurídico, la noción de memorando de entendimiento es esta, según aclara Colombia Compra Eficiente:

“De acuerdo con lo señalado por Colombia Compra Eficiente en respuesta a consulta con el radicado 4201814000009906, del 6 de diciembre de 2018, “los memorandos de entendimiento o cartas de intención constituyen acuerdos entre dos partes, que por sí solos no contemplan obligaciones de comportamiento reales, sino compromisos programáticos basados en declaraciones de intención. Las normas que regulan los memorandos de entendimiento o cartas de intención corresponden a aquellas que de manera general le asignan las funciones a las Entidades Estatales. En este orden de ideas, este tipo de acuerdos no tienen el alcance de contrato estatal en la medida en que no generan obligaciones para quienes lo suscriben, en consecuencia, no están sujetos a la normativa del Sistema de Compra Pública. Al ser un documento a través del cual se materializan lineamientos o acuerdos puntales con al ánimo de culminar en un futuro y eventual un acuerdo final, su celebración, condiciones y reglas dependen de las necesidades particulares de cada uno de sus firmantes. Sin embargo se debe tener presente que lo que determina la naturaleza jurídica de un documento suscrito por dos partes es el contenido del mismo y no la denominación que se le dé, si un acuerdo de voluntades denominado memorando de entendimiento, implica el cumplimiento de obligaciones reales para las partes que van más allá de la intención de llevar a cabo un propósito común o implica que la Entidad Estatal recibe bienes, obras o servicios, ese documento tendrá carácter de contrato entendido como un acto mediante el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer algo y en ese sentido, se deberán aplicar las norma del Sistema de Compra Pública que regulan los contratos estatales.”

Respuesta a la consulta elevada a través de radicado No. 20216020012913 del 19 de abril de
2021, y remitida a la Dirección de Contratación el día 26 de abril de 2021, Secretaría de Gobierno de Bogotá, https://www.gobiernobogota.gov.co/sites/gobiernobogota.gov.co/files/contratacion/pf_respuesta_memorando_entendimiento_2.pdf

En el párrafo precedente parece que Colombia Compra Eficiente se confunde ligeramente, comoquiera que menciona compromisos y lineamientos lo que suena a negocio jurídico, es decir, parece concentrarse en la noción contractual que trata, sin éxito en mi parecer, de confinar a la segunda parte del texto. Sospecho que ello tiene que ver la costumbre de usar en Colombia cada vez más los memorandos de entendimiento aunque no de la forma como están previstos en el derecho anglosajón, de donde provienen. Aquí nos hallamos ante un documento de declaración de voluntades para beneficio general más bien. Pero sigamos.

En derecho internacional, un memorando de entendimiento es esto:

“Un memorando de entendimiento es un instrumento simplificado en el cual se incluyen intenciones, compromisos, aspiraciones, propósitos o que desarrollan instrumentos preexistentes. En los mismos no se contemplan obligaciones de comportamiento reales, ni términos imperativos u obligacionales, sino más bien clausulas programáticas que suelen contener simples exhortaciones o declaraciones de intención y por tanto, la capacidad para suscribirlos no radica en quien tiene Ia competencia para firmar, sino en quien puede fijar declaraciones de intención que comprometan una política determinada de una entidad, en otras palabras, quien ostenta la personera jurídica y la representación legal de Ia misma.”

Cancillería. CONSIDERACIONES JURÍDICAS RELATIVAS A LA VIABILIDAD DE SUSCRIBIR MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO REFERENTE A CONSULTAS POLÍTICAS CON UN PAIS AFRICANO. CONCEPTO 10358 DE 2016, Mayo 21, en:
https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/Normograma/docs/concepto_minrelaciones_0010358_2018.htm

Noten que tenemos al menos dos tipos de memorandos de entendimiento: unos apuntarían a un negocio jurídico que puede acabar en un contrato bajo el marco de las normas sobre obligaciones (la expresión «compromisos programáticos basados en declaraciones de intención» de Colombia Compra Eficiente puede llevar a eso), y otros serían aquellos que se suscriben bajo el derecho público internacional con base en instrumentos existentes. Son dos cosas muy distintas. Antes de avanzar, ¿qué es un negocio jurídico?

«El negocio jurídico como fuente de obligaciones se entiende como la manifestación de voluntad encaminada directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, y se basa en la voluntad autónoma de los sujetos de derecho que de manera libre y consciente se obligan. Según el número de partes que concurren a su formación, el negocio jurídico puede ser unilateral —p. ej., la aceptación de un legado, la oferta o propuesta de contrato, o la creación de títulos-valores—, bilateral o plurilateral.»

«Cartas de intención, memorandos de entendimiento, acuerdos de confidencialidad y acuerdos de debida diligencia, como fuentes de obligaciones en Colombia: apuntes desde la teoría del acto o negocio jurídico y de la formación del contrato» de Juan Carlos Varón Palomino. Para la noción de negocio jurídico está citando a Guillermo Ospina Fernández, Régimen general de las obligaciones, octava edición, Bogotá: Temis, 2008, 37 (ver nota 2).

En la misma fuente se advierte, con toda razón, el riesgo de que un documento donde concurren voluntades se convierta incluso en un negocio jurídico atípico, figura posible en derecho colombiano, por ello es preciso tener cuidado en el contenido de lo que se suscriba entre partes para un propósito específico, sobretodo sabiendo que también es posible el negocio jurídico unilateral (una parte se obliga sin la participación de la otra). Eso nos lleva a que también es posible la existencia de negocios jurídicos plasmados como memorandos de entendimiento:

«El memorando de entendimiento (en inglés, memoranda of understanding o MOU,por sus iniciales en ese idioma) es en sentido amplio un documento precontractual que contiene el acuerdo preliminar logrado por las partes, sobre uno o más aspectos determinados del proceso de negociación o del contrato futuro que las partes consideran la posibilidad de celebrar, pudiendo extenderse también a otros asuntos aledaños tales como —pero sin limitarse a— las bases del negocio en consideración; el estado de las conversaciones; los puntos pendientes de discusión o acuerdo, u otras actividades pendientes por las partes con miras al logro de acuerdos definitivos.»

«Cartas de intención, memorandos de entendimiento, acuerdos de confidencialidad y acuerdos de debida diligencia, como fuentes de obligaciones en Colombia: apuntes desde la teoría del acto o negocio jurídico y de la formación del contrato» de Juan Carlos Varón Palomino.

Un memorando de entendimiento en derecho privado no es sino un documento preparatorio de un posible contrato:

«Mediante el memorando de entendimiento las partes que adelantan tratos preliminares establecen de común acuerdo y por escrito determinados compromisos o condiciones que deben ser tenidos en cuenta dentro del proceso seguido para definir si celebran o no el contrato. Los acuerdos reflejados en un memorando de entendimiento pueden versar sobre aspectos tales como las bases del negocio en consideración, las reglas convenidas para el proceso de negociación, por ejemplo, el lugar y la duración de las negociaciones, u otros aspectos preparatorios relacionados con el contrato futuro, como el compromiso del remitente de sostener un precio u otras condiciones específicas del negocio, o el acuerdo para contratar un experto que facilite la evaluación de un asunto de importancia dentro de los tratos preliminares, o la necesidad de que una de las partes obtenga un permiso o licencia para el desarrollo de un proyecto, y los términos y condiciones para ello, entre otros.»

«Cartas de intención, memorandos de entendimiento, acuerdos de confidencialidad y acuerdos de debida diligencia, como fuentes de obligaciones en Colombia: apuntes desde la teoría del acto o negocio jurídico y de la formación del contrato» de Juan Carlos Varón Palomino.

¿Un memorando de entendimiento puede contener declaraciones no vinculantes? Sí. Todo depende del contenido pero, según la teoría en derecho anglosajón, siempre suponen la intención de avanzar en negociaciones.

«A memorandum of understanding is an agreement between two or more parties outlined in a formal document. It is not necessarily legally binding, which depends on the signatories’ intent and the language in the agreement, but signals the willingness of the parties to move forward with a contract.»

«Memorandum of Understanding (MOU) Defined, What’s in It, Pros/Cons, MOU vs. MOA», Investopedia.

En derecho anglosajón pueden verse memorandos de entendimiento que delimitan obligaciones (ver por ejemplo el de la Harvard Law Review con posibles fellows), confirmando lo anteriormente señalado.

Para una reflexión acerca de memorandos de entendimiento y posibles negocios jurídicos completos, puede leerse «Just an MOU or a Real Deal?» de Lena G. Goldberg y Mary Beth Findlay de la escuela de negocios de Harvard.

Un memorando de entendimiento se diferencia de un memorando de acuerdo (memorandum of agreement) en que este último incluye un protocolo de acciones para concretar un contrato o un negocio. Sería, para decirlo de algún modo, un paso más allá. Clic aquí para ver un ejemplo de MoA.

Quienes hacen memorandos de entendimiento con contrapartes cuyo régimen legal usual es el common law, con frecuencia olvidan las enormes diferencias entre ordenamientos de estirpe romana como la nuestra y la de ellos. Un punto enorme: el texto de los contratos. En el common law lo que no está escrito no existe, mientras que en el derecho de estirpe romana existen cláusulas que se presumen. Explica el Banco Mundial:

«Existe una serie de provisiones implícitas en un contrato bajo el sistema de derecho civil – se le da menos importancia a dejar sentado en el contrato mismo TODOS los términos que gobiernan la relación entre las partes del contrato, ya que las insuficiencias o las ambigüedades pueden ser enmendadas o solucionadas de pleno derecho. Usualmente, esto da como resultado un contrato más corto del de uno hecho en países bajo el Common Law.»

Características Claves entre los Sistemas de Common Law y Derecho Civil, en https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/es/caracteristicas-claves-entre-los-sistemas-de-common-law-y-derecho-civil

Volviendo a la noción propuesta más atrás de memorando de entendimiento por parte de Colombia Compra Eficiente, tenemos que hay entidades públicas que suscriben memorandos de entendimiento con particulares. Además de que las entidades públicas no pueden olvidar que todo su actuar se rige por el principio de legalidad (artículo 121 Constitucional), es preciso que tengan mucho cuidado en no fijar contenidos propios de una relación contractual. Escribió el Consejo de Estado con ocasión del análisis de un memorando de entendimiento sometido a opinión por el Ministerio de Transporte, que un memorando de entendimiento no puede reemplazar el desarrollo de funciones bajo la ley de contratación. La providencia es CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), Radicación No. 1.952, 11001-03-06-000-2009-00033-00, Referencia: El contrato de concesión de servicio público. Modificaciones. La Amigable Composición. Contrato de concesión del aeropuerto El Dorado.

Eso nos lleva a una conclusión: cuando las entidades estatales pretendan suscribir memorandos de entendimiento con entes privados sin incurrir en terrenos como el de ley contractual, tal vez sería mejor que pensaran en un documento de convergencia de voluntades para beneficio social en un marco específico, sin creación de vínculo legal alguno. Pero ya los están llamando memorandos de entendimiento, no estaría mal rehacer el nombre a declaración de buenas voluntades o algo así y punto.

Así las cosas, hay en Colombia tres clases de memorandos de entendimiento: 1) los suscritos bajo derecho público internacional, 2) los documentos preparatorios de relaciones contractuales en derecho privado y 3) unos que se usan en Colombia entre entes privados y públicos, como marco de concurrencia de voluntades sin ánimo de obligarse.

Es posible que, visto lo expuesto, alguien se sienta tentado a querer hablar de acuerdo de caballeros como punto de referencia, lo que sería un error. La figura es conocida en todo el mundo. Un acuerdo de caballeros no es neutro, tiene obligaciones solo que usualmente no se elevan por escrito y lo típico es reconocerlos por los efectos. La figura es bien conocida en un campo del derecho: el derecho de la competencia. Resulta que los pactos de caballeros son una manera recurrente de violar las normas sobre libre competencia, al suponer conductas coincidentes que tienen como fin afectar el mercado en favor de potenciales competidores, que gracias a ese pacto deciden en rigor no competir o sacar de circulación algún agente relevante. Un caso mencionado por la BBC:

En Colombia se denominan acuerdos anticompetitivos.

«Acuerdo Anticompetitivo o Cartel
Práctica restrictiva de la competencia caracterizada por la pluralidad de sujetos ejecutantes, quienes a través de un contrato, un convenio, una concertación, una práctica concertada o conscientemente paralela, coordinan sus conductas de tal manera que logran causar una restricción ilegítima o distorsión de la libre competencia»

Glosario Institucional de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, en https://www.sic.gov.co/glosario-institucional

Esos no son memorandos de entendimiento.

Para un ejemplo de memorando de entendimiento entre entidades públicas de diferentes países, ver por ejemplo el memorando de entendimiento entre la Procuraduría Federal del Consumidor de México y la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos.

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