La costumbre inveterada y el derecho penal

Una costumbre inveterada es aquella que se repite una y otra vez sin mayor reflexión y que muchos siguen simplemente porque existe. Lo inveterado es aquello antiguo. La Corte Constitucional habla por ejemplo de «…la inveterada congestión de la jurisdicción civil en Colombia» (Sentencia C-124/11, Corte Const.).

Que exista una costumbre no equivale a que sea legal. En materia de costumbres, en general se señalan que existen tres tipos: acordes con la ley, contrarias a la ley y las que ocupan un vacío legal. Sobre esto ha sostenido por ejemplo la Corte Constitucional:

«Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador. Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso.»

Sentencia No. C-224/94, Corte Constitucional.

Ahora. Volviendo al tema de la costumbre inveterada, ¿puede estar servir como atenuante en casos penales, es decir, puede incluso justificar una conducta? Lo primero que debe decirse es que debe estar probada para que pueda ser apreciada y, además, analizarse en el contexto específico. Veamos un caso en el cual se examinan dos conductas relacionadas con presuntas costumbres inveteradas: la tenencia de armas y la tenencia de explosivos. Esto sostuvo la Corte Suprema de Justicia:

«No se estableció que los procesados, en razón de trabajar en una zona rural lejana del casco urbano, tuvieran unas valoraciones diversas de la mayoría con entidad suficiente para incidir en la realización del delito. Por el contrario, se insiste, sabían de la necesidad regularizar su labor y por ello dieron inicio a los trámites respectivos, actividades contrarias a una situación de marginalidad profunda y extrema.

A propósito, debe precisarse que esta situación es sustancialmente diversa del caso citado por la defensa, en el cual la Sala decidió inadmitir la demanda de casación promovida por la Fiscalía y se mostró conforme con que se hubiera reconocido la diminuente punitiva derivada de profunda y extrema marginalidad a un campesino residente en una vereda del municipio de San Juan de Palenque, del cual era concejal, a quien le fue hallada en su vehículo una escopeta calibre 22 sin contar con el respectivo salvoconducto, pues se probó que dadas las tradiciones de la población llanera campesina residente en zonas apartadas, es costumbre inveterada que en las fincas se cuente con un arma de fuego para su defensa, corno para la caza de animales, sin importar si están o no amparadas con salvoconducto, práctica totalmente diversa a la pretendida por el casacionista acerca de la conservación de explosivos en este asunto, respecto de la cual se reconoció un error de prohibición directo vencible que determina una rebaja de pena en la mitad.

En suma, si la mina estaba ubicada en zona rural, lejos del casco urbano, de ello no se colige, sin más, corno lo planteó la defensa, la alegada circunstancia de marginalidad profunda y extrema, en cuanto no todo campesino que vive en zonas apartadas, por ese solo hecho se encuentra en la referida situación, ni actúa determinado por la misma.»

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA, SP5356-2019, Radicación 50525, diciembre 4 de 2019)

Es frecuente que las personas excusen ciertas conductas solo porque son costumbres inveteradas. Error grave. Debe analizarse cada situación concreta.

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