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La Corte Consitucional ha producido la sentencia T-916/08, en la cual se señala como prueba ilegal la utilización de correos electrónicos privados cuya difusión no se autorizó, aunque existiera consentimiento para uso de la misma cuenta de correo entre esposo.

Ocurre que durante un proceso verbal de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, el abogado de la demandante utilizó durante un interrogatorio correos electrónicos del demandado. En síntesis en que nos interesa, y aunque existen otras discusiones,

«Sostiene el accionante que los documentos de su correo electrónico, allegados por el apoderado de la parte demandante en la diligencia de interrogatorio de parte, son pruebas ilícitas porque fueron obtenidas vulnerando el derecho fundamental a la intimidad…» (citado de la sentencia)

La contraparte, entre otras cosas, alegó

«…que el actor no puede alegar su propia culpa, máxime cuando los correos electrónicos no tenían el carácter de privados, «toda vez que las partes compartían su cuenta de e-mail, sin que fuera desconocido por alguno o sustraídos de forma ilegal o mediante la utilización de algún medio fraudulento» , razón por la cual, recalcó que las pruebas pueden ser valoradas, y objeto de contradicción por el señor Henao Vásquez, sin que exista vulneración del debido proceso.» (citado de la sentencia)

Luego de estudiar el tema de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional estudia el tema de la privacidad entre esposos, y recuerda el inciso 3 del art. 15 Constitucional:

» La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.»

El estudio se concentra en la garantía del derecho a la intimidad. En el marco de lo familiar, advierte la sentencia:

«En el ámbito de las relaciones intrafamiliares, cabe resaltar que todos sus miembros gozan también del derecho a la intimidad, por lo que es predicable igualmente establecer que cae dentro de la órbita de lo íntimo de cada uno de los miembros de la familia aquello que éstos se reservan para sí y no exteriorizan ni siquiera a su círculo familiar más cercano, y que merece el respeto por ser un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones de los otros miembros de la familia, por ser específicamente individual.

En efecto, el derecho a la intimidad reserva, por ejemplo para los cónyuges o compañeros permanentes, un espacio vital de autonomía que garantiza a su vez su derecho a la libertad, el cual no puede soportar injerencias arbitrarias al ser invadido por el otro cónyuge o compañero permanente, sin su consentimiento. Lo anterior, bajo el reconocimiento implícito de la relatividad de los derechos, que implica la exigibilidad de los deberes que corresponden en razón del compromiso de convivencia bajo el mismo techo, y la ayuda y socorro mutuos.» (citado de la sentencia)

Después se estudia el tema del consentimiento, y se recuerda la sentencia en la cual se declaró inexequible la norma que declaraba que el consentimiento de relaciones extramatrimoniales al cónyuge culpable eliminaba la posibilidad de demandar por tal causa por parte del cónyuge inocente (Sent. C-660-00 del 8 de junio de 2000), en la medida en que tal consentimiento no podía ser obstáculo para la invocación de la causal. La conclusión a que se llega es la siguiente:

«En efecto, también puede producirse la vulneración del derecho a la intimidad en el ámbito de las relaciones intrafamiliares, cuando un miembro de la familia, inclusive uno de los cónyuges o compañero permanente, ingresa sin autorización en el campo reservado por otro miembro de la familia para indagar asuntos que aquel se ha reservado para sí y ha considerado que no los quiere compartir ni siquiera con los miembros más allegados de su familia. También se produce cuando además se divulga la información obtenida, y además, cuando se tergiversa la misma.» (citado de la sentencia)

Se llega entonces al tema de la privacidad del correo electrónico en el ámbito familiar, aunque por error se hable de «dispositivo»:

«Por tratarse entonces de un dispositivo que tiene un ámbito privado, es que la regla constitucional prevista en el artículo 15 Superior, referida a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, tiene total aplicabilidad cuando se trata de correos electrónicos, pues se trata de una forma de comunicación entre personas determinadas, siendo solamente posible su interceptación o registro , (i) mediante orden de autoridad judicial, (ii) en los eventos permitidos en la ley y (iii) con observancia estricta de las formalidades que la misma establezca. Este mandato ha sido reiteradamente entendido por esta corporación, en el sentido de que con él se garantiza un espacio inviolable de libertad del individuo frente a su familia, la sociedad y el Estado.» (citado de la sentencia)

Se indica más adelante:

«Ahora bien. La Corte Constitucional ha distinguido entre el concepto de «interceptar» y el de «registrar», indicando que interceptar una comunicación consiste en apoderarse de ella antes de que llegue a la persona a quien se destina, detenerla en su camino, interrumpirla u obstruirla, en fin, impedir que llegue a donde fue enviada; registrarla, por su parte, implica examinarla con cierto cuidado para enterarse de cuanto contiene.

En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros, la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas .

En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia.» (citado de la sentencia)

Aplicando el análisis general al caso concreto, la Corte Constitucional, luego de una interesante reflexión sobre temas procesales, trae a colación jurisprudencia anterior sobre inadmisibilidad de pruebas que violan la intimidad y la procedibilidad de la tutela aunque existen medios de defensa alternativos pero no aptos para la protección del derecho (la sentencia T-453 de 2005). Inmediatamente hace un recuento de la ley 527 de 1999 (ley de intercambio electrónico de datos) y finalmente cierra su reflexión advirtiendo:

«Entendido entonces que los mensajes de datos pueden ser medios de prueba dentro de un proceso judicial, es claro igualmente que la determinación del mérito probatorio, obedece a la apreciación libre que debe efectuar el juez a partir de los criterios científicos de la sana crítica, apreciación que debe partir del convencimiento de que las pruebas han sido allegadas en forma válida, con el cumplimiento de las formalidades de tiempo, modo y lugar y «exentas de vicios como dolo, error, violencia, etc.» , es decir que cumplan con el principio de confiabilidad.

En el asunto sub examine, la Sala considera que los correos electrónicos obtenidos de la cuenta personal del accionante, sin su consentimiento, que fueron allegados por el apoderado de la parte demandante, al proceso verbal de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico iniciado por Margarita María Silva Gaviria, constituye una conducta procesal reprochable, desde el punto de vista constitucional, por cuando se trata de una comunicación privada que es inviolable, por regla general.

Era entonces deber de la Jueza Once de Familia de Medellín , disponer la exclusión inmediata de los documentos allegados por la parte demandante, que pretendía hacer valer como pruebas en la diligencia de interrogatorio de parte, pues al tratarse de una prueba ilegítima, no debió admitirse, en tanto es nula de pleno derecho, de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 29 Superior. Además, tampoco puede obligársele a responder sobre su contenido, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Constitución nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo» (citado de la sentencia)

Según la misma sentencia, la jueza debió rechazar la prueba por legalmente prohibida (art. 178 C. de P.C.).

En cuanto al tema del consentimiento, se señala:

«Para la Sala, la circunstancia de que exista consentimiento entre personas, en este caso entre cónyuges como lo puso de presente el togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrónico, además de no encontrarse probada, no es una razón suficiente para darle validez o eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso judicial, pues el artículo 15 Superior, es preciso en indicar, que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Cabe recordar, que una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta registrar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo.

En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración iusfundamental.

Sin embargo, la Sala considera necesario precisar que el alcance del adverbio «solo», debe interpretarse de manera armónica con uno de los fines esenciales del Estado, cual es «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución», razón por la cual la sola existencia de un mandato judicial destinado a interceptar o registrar correspondencia o comunicaciones privadas, no se constituye per se en una habilitación suficiente para vulnerar el derecho a la intimidad.

En tal contexto y en el hipotético caso de que la funcionaria judicial disponga el decreto y práctica de pruebas de oficio, debe tener presente que su facultad no es ilimitada o absoluta, en tanto puede en un momento determinado en ejercicio de esa potestad dada por el ordenamiento procesal, invadir ese contenido mínimo o ámbito irreductible del derecho a la intimidad, circunstancia que conllevaría una intromisión irrazonable y desproporcionada del derecho.» (citado de la sentencia)

Finalmente, la Corte Constitucional se refiere a correos utilizados por el demandado, quien ya había hecho uso de un recurso a correos electrónicos de la demandante.

«Por último, la Sala no deberá pasar desapercibido lo dicho por el apoderado de la actora, en el sentido de que «de igual forma el accionante en su oportunidad, frente al interrogatorio de parte realizado a la señora Margarita Silva Gaviria presentó e-mail de la demandante con el fin de que fueran reconocidos por ésta en dicha diligencia, sin que nadie objetara nada (sic) ya que esta nada tenía que ocultar» , razón por la cual la Corte, con el fin de garantizar el principio de igualdad procesal de las partes , considera necesario ordenar a la autoridad judicial accionada, que los demás correos electrónicos allegados al proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico (Rad. 2006-000690), por parte del apoderado judicial del señor Cesar Augusto Henao Vásquez, en la diligencia de interrogatorio de parte efectuada el 30 de abril de 2007, a la señora Silva Gaviria, deberán ser igualmente excluidos, así como los que en el futuro se alleguen, por tratarse de documentos que no tienen eficacia o validez probatoria, y por cuanto lesionan la garantía constitucional prevista en el artículo 15 Superior.» (citado de la sentencia)