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Una de las muchas preguntas recurrentes en el Estado es la siguiente: ¿aplican en el derecho administrativo sancionador los principios del derecho procesal penal?

La pregunta suele formularse especialmente por el principio de favorabilidad, aunque también se predica del non bis in idem, de cuya aplicación al derecho administrativo no tiene duda la jurisprudencia:

«Conceptualmente el principio non bis in ídem consagra la prohibición de que a nadie se le podrá sancionar dos veces por el mismo hecho. Como se deduce del aparte final del inciso 4 del referido artículo 29, el principio es de corte rigurosamente penal porque la norma lo enuncia cuando establece los derechos del sindicado. No obstante la prohibición también tiene aplicación y debe observarse por la administración cuando quiera que se coloque en trance de sancionar a sus servidores o a los particulares. Referido a la potestad sancionadora de la administración, podría decirse que el principio non bis in ídem constituye una garantía política en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de mas de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, a través de la intangibilidad o inalterabilidad de las decisiones de la administración que han definido una situación jurídica favorable o desfavorable al administrado. Es decir, que definida por la administración una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.» (Sentencia C-214 de 1994, Corte Const.; esta sentencia es particularmente relevante para el caso de conductas que, por continuar en el el tiempo, se sancionan en múltiples ocasiones)

Decía la Corte Constitucional en el 2002, en una sentencia en la cual se ocupa precisamente del derecho administrativo sancionador:

«El derecho administrativo sancionador, como nueva rama del derecho, supone de cierta manera una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, conforme al cual la represión de los ilícitos competía exclusivamente al poder judicial, más concretamente a la justicia penal. Este modelo de separación absoluta de funciones se reveló como insuficiente ante el significativo aumento del catálogo de infracciones, producto a su vez de la complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno y del comentado aumento de sus actividades. Las diferencias entre las infracciones que empezaron a ser sancionadas directamente por la Administración, y aquellas otras que se reservaron a la justicia penal, estribaba en los intereses que se protegían al castigar la conducta. Las sanciones administrativas, usualmente correspondieron al incumplimiento de deberes para con la Administración. A la base de este proceso, se reconocía, como lo afirma la doctrina, que «en un Estado social que requiere de una Administración interventora, la potestad sancionadora en manos de la administración le permite, en muchos casos, un ejercicio más eficaz de sus potestades de gestión».» (Sentencia C-506 de 2002, Corte Const.)

Cuando llega el momento de referirse a su relación con el derecho penal, la Corte, reiterando jurisprudencia previa, destaca las diferencias que deben tenerse en cuenta.

«…reiterada jurisprudencia ha afirmado que si bien tanto la actividad sancionadora en lo administrativo como el proceso penal son expresiones de la facultad punitiva del Estado, y en ambas deben respetarse las garantías del debido proceso, unas y otra persiguen fines diferentes; en especial, esta diferente teleología se ha puesto de presente en relación con la potestad disciplinaria de la Administración como expresión de la facultad administrativa sancionadora…» (citado de la misma sentencia)

Una de las sentencias que recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2002, fue la sentencia T-145 de 1993, en la cual se advirtió:

«El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva – nulla poena sine culpa -, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras.

La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo su núcleo esencial – en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido.» (Sentencia T.145 de 1993, Corte Const.)

En el año de 1994 se indicó lo siguiente sobre la facultad sancionatoria de la Administración:

«La naturaleza jurídica de dicha potestad es indudablemente administrativa, y naturalmente difiere de la que le asigna la ley al juez para imponer la pena, con motivo de un ilícito penal. La potestad administrativa sancionadora constituye un instrumento de autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realización de sus cometidos. » (Sentencia C-214 de 1994, Corte Const.)

Por tanto, es claro que los principios de derecho penal no se aplican necesariamente al derecho administrativo (ver también sentencia del Consejo de Estado No. 12094 de 2002 y la C-181 de 2002 de la Corte Constitucional). Pero ya que hemos hablado del principio de favorabilidad en lo penal, podemos referirnos suscintamente a este punto en concreto, a través de la sentencia T-1087 de 2005 de la Corte Constitucional, en la cual se ocupa de un caso en el cual la norma sancionadora, en el caso del derecho administrativo sancionador, desaparece del ordenamiento jurídico por declaratoria de inexequibilidad. En esta sentencia, el máximo organismo de control constitucional recordó para empezar lo siguiente, después de analizar el efecto de las sentencias de la misma corporación:

«Como quedó explicado, sin perjuicio de la potestad de esta Corte de pronunciarse en abstracto sobre los efectos de sus fallos en asuntos de constitucionalidad, lo cierto es que las autoridades judiciales, en general, están llamadas a resolver sobre la incidencia de las decisiones de esta Corte con efectos generales en las situaciones jurídicas que los mismos resuelven, al igual que respecto de la responsabilidad de las autoridades administrativas por apartarse de la cosa juzgada o de la doctrina constitucional, ello con ocasión de la revisión jurisdiccional de sus actos o en razón de las acciones que contra las mismas habrán de adelantarse, por incumplir las decisiones de constitucionalidad u obstaculizar su ejecución -artículo 35.24 Ley 734-.» (citado de la sentencia T-1087 de 2005, Corte Const.)

Dice más adelante:

«Tan importante resulta la sujeción de las decisiones judiciales a las previsiones constitucionales, entre ellas a los principios de legalidad y favorabilidad en materia penal, al margen del señalamiento de los efectos de los fallos de constitucionalidad que toquen con ellos i) que mediante sentencia C-200 de 2002 esta Corporación consideró que los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, referidos a los efectos de la ley procesal en el tiempo, no tienen el alcance de quebrantar el artículo 29 de la Carta Política «en la medida en que ha quedado establecido que el respeto del principio de favorabilidad es un presupuesto necesario para la aplicación de la norma», y ii) que esta Corte debió declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 17 de la Ley 144 de 1994 y 33 de la Ley 446 de 1998, puesto que «a partir de la interpretación realizada por el Consejo de Estado, resultaría violatorio del principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 superior» .» (citado de la sentencia T-1087 de 2005, Corte Const.)

Así las cosas, reiterando jurisprudencia previa, señala con énfasis que

«…el principio de favorabilidad rige toda aplicación de la normatividad penal sin que pueda hacerse ninguna diferencia entre normas sustantivas y normas procesales que beneficien al procesado.» (ibid)

Posteriormente manifiesta la relación entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador:

«Esta Corte se ha pronunciado sobre el ius punendi del Estado a fin de destacar que se trata de un género que comprende el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, enmarcados en los dictados del ordenamiento constitucional, lo que hace que las reglas del debido proceso se orienten en cada caso atendiendo a los fines de la represión y el castigo, como quiera que mientras «que con la potestad punitiva penal además de cumplirse una función preventiva se protege «el orden social y colectivo y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un retributivo abstracto expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador en la persona del delincuente» , el mismo poder, en orden al cumplimiento de los fines del Estado y al desarrollo de sus competencias administrativas, se orienta a hacer realidad los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad -artículo 209 C.P.-.» (citado de la sentencia T-1087 de 2005, Corte Const.)

Así, se tiene que

«b) En la sentencia T-625 de 1997, esta Corte se ocupó de la aplicación del principio de favorabilidad en el derecho administrativo sancionador y pudo concluir que «tanto en materia sustantiva como procesal, las disposiciones más favorables al inculpado deben aplicarse de manera preferente, aunque el régimen transitorio determine en principio cosa diversa «; asunto éste que fuera retomado por esta Corte en las sentencia C-619 de 2001 y C-181 de 2002 , como se aprecia en este aparte de esta última decisión…» (ibid)

Por lo cual se concluye, luego de consideraciones adicionales:

«Conforme con lo expuesto puede afirmarse que declarada inexequible la norma que tipifica una falta, el acto que con fundamento en ella disciplinó a un servidor pierde ejecutoria, por desaparición de sus fundamentos constitucionales , situación que el afectado puede esgrimir si la administración pretende ejecutar la sanción o mediante la solicitud de revocatoria directa, asunto al que la autoridad que lo disciplinó tendrá que acceder, en los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002, porque una pena sin normativa que la sustente infringe manifiestamente el artículo 29 constitucional.» (ibid)

La favorabilidad no aplica solamente para la materia de delitos sino también para los procedimientos penales:

«…si bien las normas procesales y de jurisdicción y competencia tienen efecto general inmediato, el principio de favorabilidad en materia penal se puede aplicar no sólo en materia sustancial sino también en materia procedimental cuando las normas instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación de una sanción más benigna.» (Sent. C-922 de 2001, Corte Const.)

La discusión es también clara en materia de favorabilidad en derecho laboral, prevista en el art. 53 Superior.

«Este criterio es determinante para definir los criterios de la regla de preferencia de la favorabilidad, entre aquellas interpretaciones concurrentes que sean razonables, que se apliquen al supuesto de hecho del caso y que generen un motivo de duda serio y objetivo, el operador jurídico deberá elegir aquella interpretación que más favorezca los derechos constitucionales del trabajador. Lo anterior, bajo el criterio hermenéutico general de la Constitución, según el cual los operadores jurídicos deben escoger siempre aquella interpretación que más se avenga con el principio de eficacia de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política.» (Sent. T-545 de 2004, Corte Const.)

Igualmente, es aplicable en materia de responsabilidad fiscal (Sentencia del Consejo de Estado 25001-23-15-000-2004-00823-01(PI) de 3 de Marzo de 2005, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo).

Para el caso de la aplicación de habeas data, la Corte Constitucional no ha reconocido la aplicación del principio de favorabilidad por no tratarse de una sanción:

«Ni el reporte de la información que hacen las diversas entidades a las centrales de riesgo, ni su registro por un término determinado, ni la utilización que se haga de él, implican la imposición de una sanción, en cuyo caso sí se justificaría la aplicación del principio de favorabilidad en beneficio de los afectados de la misma. Queda pues descartada la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad en este caso y, por ende, de la retroactividad del beneficio consagrado en la Ley 716/01. El registro de tal información negativa no constituye per se la imposición de una sanción ni el fundamento único para rechazar el otorgamiento de un crédito» (Sentencia T-589 de 2002, Corte Const.)

¿Y qué pasa con las sanciones típicamente administrativas? En materia cambiaria, la Corte Constitucional ha reconocido la aplicabilidad del principio de favorabilidad.

«Al comparar el régimen sancionatorio consagrado en el Decreto 1092 de 1996, con el que establece el Decreto 1074 de 1999, la Corte aprecia que de manera general éste último establece sanciones más benignas que aquél. Así por ejemplo, por la no presentación de la declaración de cambio, el régimen antiguo fijaba una sanción del 5% del valor de la operación no declarada, y el nuevo la establece en el 1% del valor de dicha operación, sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales. Sin embrago, como la misma ciudadana que interviene en nombre de la DIAN lo pone de presente, las sanciones correspondientes a las infracciones más graves fueron incrementadas. Adicionalmente, algunas de las nuevas sanciones han sido determinadas de conformidad con parámetros distintos de los utilizados en el régimen anterior. Por ejemplo, antes se establecía que para ciertas contravenciones el monto de la sanción sería un porcentaje del valor de la operación, y ahora se determina que será un numero fijo de salarios mínimos mensuales legales vigentes. Estos parámetros no son comparables para establecer de manera general qué régimen es más favorable al infractor, lo cual debe verse en cada caso.

Por todo lo anterior, la Corte estima que la disposición acusada, en su segunda interpretación, puede tener, en cada caso particular, efectos constitucionales o inconstitucionales, dependiendo de la favorabilidad o desfavorabilidad de la norma sancionatoria concreta del Decreto 1092 de 1996 o del Decreto 1074 de 1999, que en virtud de lo ordenado por ella, resulta aplicable a los infractores del régimen cambiario, que cometieron la contravención administrativa antes de la entrada en vigencia de éste último. En tal virtud, declarará la exequibilidad de esta última interpretación, condicionada a que la aplicación de la norma se restrinja a aquellos casos en que redunda en beneficio del infractor que cometió la contravención antes de su entrada en vigencia.» (Sent. C-922 de 2001, Corte Const.)

Por su parte, el Consejo de Estado ha reconocido su aplicación en el caso de sanciones en el sector transporte, en lo relativo a la parte procedimiental:

«El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general, en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulten compatibles con él, como es el caso, por ejemplo, de las disposiciones en que se decide sobre sanciones a imponerse por violación de las disposiciones sobre política económica. En el caso sometido a estudio derivado de la expedición del decreto 176 de 2001 y de la derogatoria expresa de los decretos 1554 y 1557 de 1998 por los decretos 173 y 171 de 2001, respectivamente, no existe un cambio en el procedimiento administrativo aplicable en el juzgamiento de las conductas de los eventuales infractores de las normas sobre transporte, sino que se ha realizado una variación en el cuantum o clase de las sanciones aplicables según el tipo de conducta asumida por el inculpado. Por ello, para dar cumplimiento al mandato constitucional y aplicación al principio de favorabilidad, basta con que en el momento de definir administrativamente la o las sanciones procedentes respecto de cada uno de los correspondientes infractores de las normas sobre transporte, se dé aplicación a las disposiciones de las normas que resultan más favorables para ellos.» (Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número:1454, Oct. 16 de 2002)

Pero al momento de estudiar el tránsito legislativo en lo relacionado con la sanción, señaló:

«En el caso sometido a estudio derivado de la expedición del decreto 176 de 2001 y de la derogatoria expresa de los decretos 1554 y 1557 de 1.998 por los decretos 173 y 171 de 2001, respectivamente, no existe un cambio en el procedimiento administrativo aplicable en el juzgamiento de las conductas de los eventuales infractores de las normas sobre transporte, sino que se ha realizado una variación en el cuantum o clase de las sanciones aplicables según el tipo de conducta asumida por el inculpado.

Por ello, para dar cumplimiento al mandato constitucional y aplicación al principio de favorabilidad, basta con que en el momento de definir administrativamente la o las sanciones procedentes respecto de cada uno de los correspondientes infractores de las normas sobre transporte, se dé aplicación a las disposiciones de las normas que resultan más favorables para ellos.

Así, si no se ha iniciado el proceso, como no desapareció la conducta tipificada sino que disminuyó la sanción a imponer, el proceso se debe iniciar y en el momento de decidir se aplicará la nueva norma que disminuye la sanción. Si el proceso ya se había iniciado y no se ha fallado o decidido, del mismo modo en el momento de la toma de la decisión se tendrá en cuenta la nueva norma que establece una sanción más favorable al inculpado. Si el proceso ya se había fallado y la sanción se cumplió no resulta posible disminuir la sanción, pues se cumplió conforme a las disposiciones entonces vigentes. Si se falló o decidió el proceso y la correspondiente providencia está en firme pero no se ha cumplido la sanción, corresponde realizar un nuevo pronunciamiento administrativo a fin de ajustar la sanción a la nueva norma más favorable, en actuación debidamente motivada fundada justamente en la existencia de esa nueva norma más favorable, previa solicitud del interesado.» (Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número:1454, Oct. 16 de 2002)