ARKHAIOS

Hay mandatos constitucionales que ordenan que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario (art. 29 C.P., inciso 4o; hace parte del debido proceso) y que tiene el derecho a no autoincriminarse (art. 33). Una violación de estos derechos, por ejemplo, es el empleo de preguntas capciosas en trámites sancionatorios disciplinarios. Si usted, como responsable de adelantar el trámite sancionatorio, formula en cualquier momento una pregunta que suponga aceptación de responsabilidad, está violando ambos derechos. No hay que confundir la pregunta capciosa con la sugestiva o la impertinente.

Distingamos, siguiendo a un penalista español:

“Son preguntas sugestivas las que sugieren al interrogado la respuesta que debe dar. Por ejemplo, sería sugestivo preguntar “¿es verdad que al entrar en el salón encontró el cadáver de la víctima con un cuchillo clavado en la espalda?”: lo correcto sería preguntar ¿qué vio usted al entrar en el salón? A veces, las preguntas sugestivas solo sugieren la poca experiencia o habilidad en el interrogatorio de un abogado novato. Pero otras, pueden ser una estratagema ilícita para arrancar una respuesta que, de otro modo, el testigo nunca nos iba a dar. En realidad, estaríamos ante un modo de coaccionar al que declara. Por eso está prohibido.

Son preguntas capciosas las que, por el modo de preguntar, pueden inducir a error al testigo. Son las preguntas con trampa. Unas veces se trata de preguntas muy largas y subordinadas para que el testigo no entienda lo que se le pregunta, y otras veces son preguntas que contienen a la vez varias preguntas. Por ejemplo, si preguntamos “¿es cierto que se encontró usted a las 7 con la víctima en la calle Serrano y le preguntó si llevaba dinero suelto?”. La pregunta es capciosa porque contiene varias preguntas y el testigo no sabrá por cuál de ellas se le está preguntando.

Por último son preguntas impertinentes las que no guardan relación con el caso, o bien ya las ha contestado el testigo anteriormente. Por ejemplo, si se juzga un fraude fiscal por la declaración de IVA del año 2010, no se puede preguntar al imputado si también ha defraudado a Hacienda en el 2009.” (“la declaración de la Infanta y las preguntas prohibidas”, JOSÉ MARÍA DE PABLO, en https://josemariadepablo.com/2014/02/22/la-declaracion-de-la-infanta-y-las-preguntas-prohibidas/)

LLamo entonces pregunta autoincriminatoria en derecho disciplinario aquella que, por su formulación, asume la conducta que se supone se debe investigar y es planteada al posible destinatario de la acción disciplinaria. Desde luego, lo mismo aplica al proceso penal.

¿Qué se entiende en Colombia por “derecho disciplinario”?

“Esta Corporación ha señalado que el derecho disciplinario comprende, por un lado, el “poder disciplinario”, entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas; y por el otro, el “derecho disciplinario en sentido positivo”, esto es, el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce ese poder disciplinario.” (Sentencia T-473/17, Corte Constitucional)

Consta en los artículos constitucionales mencionados al principio de este post:

“ARTICULO 29, Constitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

“ARTICULO 33, C.P.. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

¿Qué es la autoincriminación?

“La garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.”  (Sentencia C-102/05, Corte Const., resalté)

En Derecho Penal, en el interrogatorio no podrán usarse preguntas que autoincriminen:

“Artículo 392, Código de Procedimiento Penal. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:
a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos;
b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa;
c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo;
d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;
e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente.

El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.”

En lo penal

“La garantía aplica tanto en el proceso en el que se
investigue o juzgue al mismo declarante o en aquellos en
los que se lo cite como simple testigo, pues el privilegio
constitucional busca prevenir que se utilice la declaración
para promover en contra de esa persona una nueva
actuación o que sirva como elemento demostrativo de
responsabilidad en asuntos que se encuentren en curso.” (Proceso No 28935, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, Magistrado Ponente, Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Aprobado acta número 191, Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil nueve)

El principio de no autoincriminación es uno de los triunfos contra prácticas como la tortura.

“2.1 Se analizará si las disposiciones acusadas vulneran el principio establecido en el artículo 33 de la Constitución, que dice : “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” Lo que se conoce como el privilegio de la no incriminación, o el derecho a permanecer callado, a no ser testigo contra sí mismo ni contra sus más cercanos allegados.
 

2.2 Este privilegio constituye una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionado con la prohibición de la tortura. El origen inmediato de estas prohibiciones se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y “salvar el alma”. De allí que la confesión fuera la prueba reina – probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio : tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaba, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

En alguna época, el principio de no autoincriminación no se consideró aplicable al derecho disciplinario. Eso cambió.

“Sobre el ámbito de aplicación de la garantía de no autoincriminación, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos  criminales, correccionales y de policía”, pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados  asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado. En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.” (Sentencia C-258/11, Corte Const.)

Ello es eco de jurisprudencia más antigua.

“La jurisprudencia actual de la Corte Constitucional – sentencia C-422 de 2002, contiene una interpretación más amplia al entendimiento en lo concerniente al privilegio de la no autoincriminación contenida en el artículo 33 de la Constitución, al afirmar que esta garantía se puede proyectar a “los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado.” Es decir, que no se limita sólo a asuntos penales, correccionales o de policía.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

El principio a la no autoincriminación en derecho disciplinario ha sido descrito así en la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“Dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades  competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la acción disciplinaria hasta el fallo o veredicto definitivo, y exige para ser desvirtuado la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del hecho y la conexión del mismo con el investigado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro disciplinado, según el cual toda duda debe resolverse en favor del investigado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)., Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00139-00(1050-10), Actor: CHRISTIAN CAMILO PINEDA GÓMEZ, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Resalté)

Una persona puede abstenerse de responder preguntas que supongan autoincriminación.

“En el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de resolver preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta : cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil. Porque, de lo contrario, el juez del proceso vulneraría la garantía de no autoincriminación.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

Pero si la pregunta autoincriminatoria la formula el responsable de adelantar un trámite disciplinario o penal, podemos estar frente a una violación del debido proceso en la modalidad de infracción al respeto por la presunción de inocencia, lo que puede asumirse además un prejuzgamiento.

Presunción de inocencia en proceso disciplinario:

“Artículo 9°, L. 734/02. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su r” esponsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”

La ley disciplinaria debe interpretarse en sede de derechos:

“Artículo 20, L. 734/17. Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.”

Eso explica que en el control de legalidad de fallos disciplinarios exista control integral de los mismos:

“El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: a) Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva; b) Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado; c) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia; d) Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley; e) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad 1210-11.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Ha sostenido el Consejo de Estado en la misma sentencia:

“Se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Y ha advertido:

“De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.     Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el artículo 8.2 dispone: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […] », así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: « Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».     (…)   De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)           SE.64, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12), Actor: LEÓN HARVEY BELALCAZAR CAICEDO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO DE NARIÑO)

El debido proceso es elemento esencial del trámite disciplinario.

“Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.” (Sentencia C-593/14, Corte Const.)

También debe tenerse presente que no se pueden formular preguntas autoincriminatorias, con el fin de producir pruebas, porque de todos modos la carga de la prueba en el disciplinario no es del indagado o investigado, sino del Estado.

“El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Pero pueden existir otros derechos conculcados, puesto que un trámite disciplinario incorrectamente adelantado posiblemente supone una infracción al derecho al trabajo digno y justo:

“ARTICULO  25, Constitución Política. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (resalté)

Ahora bien. No es lo mismo una pregunta autoincriminatoria formulada como pregunta capciosa, a una pregunta cuya respuesta pueda autoincriminar y que está desprovista de malicia por parte de quien la formula. Esta última posibilidad es procedente, sólo que quien contesta debe tener presente que tiene el derecho de no autoincriminarse y que puede renunciar al mismo, desde luego con la conciencia de lo que esto implica.

“Concordante con lo dicho se puede afirmar que la norma aplicable en estos casos, ya que regula el principio de no autoincriminación en materia penal, es el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que consagra el derecho del imputado a que no sea obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; así como a no auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; y a que su silencio no sea usado en su contra. Así mismo, la aludida disposición consagra que el sujeto pasivo de la acción penal puede renunciar al derecho a la no autoincriminación siempre que dicha renuncia devenga de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, caso en el cual deberá estar asesorado. […] ” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E), 23 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00442-01(PI), Actor: CARLOS MARIO LOPERA PÉREZ, Demandado: HERIBERTO RÍOS ARANGO, , Referencia: APELACIÓN SENTENCIA)

Finalmente, es preciso decir que asumir el supuesto que debería probarse, puede provocar que el juzgador incurra en defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, lo que es una de las causales de acción de tutela contra providencias judiciales. Como en este caso:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Y se advirtió:

“Las autoridades judiciales accionadas omitieron justificar con razones objetivas el impacto real del sistema de calificación de jueces sobre la eficiencia del derecho colectivo protegido, lo cual era un deber ineludible, máxime si se tiene en cuenta que eran destinatarios específicos del acto administrativo que inaplicaron, y en la práctica resolvieron sobre su propia calificación.”  (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Esa es una de las hipótesis de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, es decir, cuando se “da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso” (Sentencia T-562/17, Corte Const.).

Usted, como juez o funcionario, no puede apreciar las pruebas como le plazca, o crear un valor para determinado tipo de prueba o dejar de apreciar otra de forma irrazonable. Las pruebas se aprecian por su valor frente a la realidad fáctica o por el valor asignado en norma de nivel legal. Sin pruebas apropiadas, no hay decisión válida. Un ejemplo:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.”  (Sentencia T-176/16, Corte Constitucional)

El defecto fáctico es aquel en que se incurre por errores en el tema probatoriio. Para ilustración sobre defecto fáctico, en contexto con otros defectos, sugiero mi nota “Defecto procedimental, defecto fáctico y ausencia de motivación como causales de acciones de tutela contra providencias judiciales” .

La regla general sobre apreciación probatoria es la prevista en el Código General del Proceso.

“Artículo 176, L. 1564/12. Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”

La sana crítica permite apreciar incluso documentos rotos o con enmendaduras.

“Artículo 252, L. 1564/12. Documentos rotos o alterados.

Los documentos rotos, raspados o parcialmente destruidos, se apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su firma quien suscribió o autorizó el documento.”

La aplicación de las reglas sobre pruebas del Código General del Proceso, se predican de lo administrativo. Consta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA:

“Artículo 211, L. 1437/11 CPACA. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.”

Por otro lado, reposa en relación con las pruebas ante la Administración:

“inc. 3o, art. 40, CPACASerán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.”

Eso significa, por ejemplo, que usted no puede pedir que se pruebe algún hecho de una manera y no de otra, a menos que así lo indique la ley o se apliquen las conocidas reglas de pertinencia, conducencia y utilidad (art. 168 L. 1564/11). ¿Estuvo la persona A en cierta reunión? Eso no se prueba solamente con la lista de asistencia de esa reunión, porque si no aparece allí igual pudo estar, lo que deberá demostrar de otra manera; si se ordena que solamente se valga como prueba de asistencia la presencia en tal listado, se incurre en defecto fáctico, a menos que existe una ley –no un simple acto administrativo- que declara que el único medio apto de prueba es la lista. Consta en la jurisprudencia refiriéndose a la prueba ante estrados judiciales, materia que se extiende a las actuaciones de la administración:

“La prueba judicial es, por esencia, un medio procesal, cuya función principal es ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio. Es decir, la prueba le permite al juez adoptar una decisión fundada en la realidad fáctica del proceso. Una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportaron al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda. Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, es el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba. De hecho, el artículo 176 del Código General del Proceso establece que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)

¿En qué casos y cómo opera lo de las solemnidades? Veamos uno:

“Respecto de la calidad de compañera permanente del señor Justino Tique Ducara alegada por la señora Elvia Rodríguez, se tiene que en el expediente no obra medio probatorio alguno del cual sea posible desprender ni su convivencia ni los lazos de afecto entre ellos. Al respecto, para probar tal situación, de convivencia y unión permanente con el señor Justino Tique Ducara, únicamente se allegó una declaración extrajudicial suscrita por los referidos señores, con la cual se pretendió demostrar su convivencia desde hace más de cinco años. Frente a dicha declaración realizada de manera extrajudicial, sin citación y asistencia de la parte demandada contra la cual se aduce, la Sala advierte que la misma carece de eficacia probatoria, en tanto que, además de no haber sido suscrita ante notario o alcalde y bajo la gravedad de juramento de que sólo estaría destinada a servir como prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, se trata de una declaración realizada por los propios demandantes; lo anterior, más si se tiene en cuenta que para ello se impone, de manera imperativa, que la versión provenga de un tercero ajeno al proceso judicial y no de uno de quien se encuentra en un extremo de la litis, evento este en el cual lo procedente es acudir a la declaración de parte con sujeción a las reglas que determinan su petición y práctica, entre las cuales se encuentran la improcedencia de que ella misma pueda pedir que se realice su propia declaración. (…) En ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda de que en el presente caso, al no haber demostrado la parte demandante la calidad en que actuaba la señora Elvia Rodríguez, esta carece de legitimación en la causa por activa” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor:     JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)

En la sentencia del Consejo de Estado citada unos párrafos antes, el problema que se analiza es haber exigido una prueba específica, siendo que existían otras que la hacían innecesaria y que podían ser apreciadas, además de que la prueba exigida no correspondía a previsión normativa, es decir, ninguna ley indicaba que esa era la única forma de probar.

“La Sala anticipa que concederá el amparo pedido y dejará sin efectos el fallo cuestionado, por haberse configurado el defecto fáctico… A juicio de la Sala, el tribunal partió de la idea equivocada de que era necesario que obrara prueba documental para respaldar las declaraciones de los señores EABM y JAD, que coinciden en que el patrullero Cantillo Velásquez se encontraba en servicio para la fecha y en el lugar de los hechos. Es decir, la autoridad judicial demandada le restó mérito probatorio a los testimonios, sin que hubieran sido tachados de falsos o de sospechosos. De hecho, tampoco expuso ningún argumento encaminado a demostrar que eran contradictorios o que no ofrecían certeza sobre los hechos que se pretendían probar. Por lo tanto, no podían desestimarse con la simple excusa de que resultaban insuficientes para acreditar que el mencionado policía estaba en servicio, pues el tribunal debió tener en cuenta que la víctima fue una niña de ocho años… el Tribunal Administrativo del Cauca no realizó una valoración conjunta del material probatorio aportado al proceso y, de hecho, le otorgó a un documento un alcance que no tenía. Está, pues, configurado el defecto fáctico. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)

Pero, ¿qué es la “sana crítica” en materia de apreciación probatoria de que trata el art. 176 del Código General del Proceso? En que la apreciación se razonable y ajustada a la realidad fáctica que se encuentra el juzgador. Es un principio básico probatorio presente incluso en los instrumentos internacionales de derechos humanos para afrontar debates sobre derechos humanos. Esta vez la cita debe ser extensa, dado que esto tiene relevancia en el escenario actual colombiano.

“Cuando se trata de eventos, casos o hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, por afectación de miembros de la población civil [desaparecidos, forzosamente, desplazados forzadamente, muertos, torturados, lesionados, o sometidos a tratos crueles e inhumanos] inmersa en el conflicto armado, por violación de los derechos fundamentales de los niños, por violación de los derechos de los combatientes, por violación de los derechos de un miembro de una comunidad de especial protección, o de un sujeto de especial protección por su discapacidad o identidad-situación social [incluida la marginación por desarrollo de actividades de delincuencia común provocadas (…)], la aplicación de las reglas normativas procesales [antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso] “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección” de los mencionados ámbitos, “debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como garantía convencional y constitucional [para lo que el juez contencioso administrativo obra como juez de convencionalidad, sin que sea ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos, debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso Manuel Cepeda contra Colombia se sostiene. (…) Lo que implica, interpretada la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es esencial que en la valoración de las pruebas trasladadas se infunde como presupuesto sustancial la convencionalidad, de manera que en eventos, casos o hechos en los que se discuta la violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario se emplee “como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”. (…) A lo anterior cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. (…) Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios [documentos, testimonios, indagatorias y fotografías] trasladados desde el proceso penal cursado el homicidio en persona protegida “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015)., Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00212-01(52892), Actor: YESSICA TATIANA LOPEZ HERRERA Y OTROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Ilustremos qué es la sana crítica con un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre un caso de orden nacional:

“Comoquiera que algunos de los medios de convicción reseñados consisten en pruebas testimoniales, de manera previa a abordar su análisis, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de testimonios, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del deponente, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez. Dichos rasgos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con los demás medios de prueba que obren en el plenario, de tal forma que si se encuentran defectos de gran envergadura en alguno o varios de dichos elementos de análisis, ello podría llegar a tener la potencialidad para minar por completo la credibilidad del declarante y, por esa misma vía, dar al traste con la vocación probatoria del medio de convicción sometido a la crítica del juzgador. (…) es necesario enfatizar que, según los mismos criterios de la sana crítica, la prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes y, además, debe ser percibida en conjunto con todos los demás medios de convicción que componen el acervo probatorio, para lo cual se debe tener en cuenta la posibilidad de que el dicho del testigo se vea mediatizado por la acción del tiempo transcurrido entre la época de ocurrencia de los hechos que se relatan, y el momento en que la declaración es vertida al proceso. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03562-01(37548), Actor: ELISEO ALVAREZ PINO Y OTROS, Demandado: NACION – MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Ahora bien. Hay pruebas que no son tan sencillas de apreciar y uno recurre a lo que haya sostenido la jurisprudencia sobre el tipo de prueba en particular. A veces la jurisprudencia cambia de tesis sobre la apreciación de ciertas pruebas. Un caso muy presente para los funcionarios públicos es el de las copias simples:

“La Sala considera necesario señalar que a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, se le ha venido dando validez probatoria a los documentos aportados en copia simple por una de las partes, cuando estas dentro del curso del proceso han tenido la oportunidad de controvertir su contenido, de conformidad con los principios de contradicción y de defensa, razón por la cual, en el presente caso, a las pruebas que fueron aportadas en copia simple por la parte demandante se les dará el valor probatorio correspondiente.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor:     JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)

Regla que no aplica para el caso de procesos ejecutivos.

“Si bien se estableció en dicha providencia que en tratándose de procesos ejecutivos el título de recaudo que soporte la obligación debe obrar en original o en copia auténtica en los eventos autorizados por la ley, no es menos cierto que dicha restricción al ámbito de aplicación de la jurisprudencia transcrita sólo opera para aquellos procesos que se tramiten de esa forma, esto es para los denominados procesos ejecutivos, excluyéndose por lo tanto de tal carga los procesos ordinarios como el de reparación directa que ahora se decide en segunda instancia, puesto que lo que se pretende en este último no es otra cosa que acreditar la configuración de la responsabilidad de la entidad pública demandada, procesos en los cuales, por lo tanto, aunque la prueba documental respectiva corresponda a un título ejecutivo o incluso a un título valor, sí podrá apreciarse y valorarse en cuanto hubiere sido aportada o recaudada en copia simple. Así, en aplicación del precedente jurisprudencial en cita, la Sala valorará los documentos aportados por la parte actora en copia simple.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E), Bogotá., D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00198-01(29601), Actor: HARINERA DEL VALLE S A, Demandado: CONGRESO DE LA REPUBLICA )

La apreciación de las pruebas es un asunto delicado, no solamente porque compromete el debido proceso, sino porque no se puede tomar a apreciación probatoria a la ligera,  puesto que incluso procede examinar la “prueba insinuada”, cuyo descuido puede hacer converger el defecto fáctico con el defecto procedimental por excesivo ritualismo.

“Conforme a la jurisprudencia constitucional vigente, se presenta una convergencia entre defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y defecto fáctico en su dimensión negativa en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial (i) omite valorar la prueba documental que ha sido aportada en copia simple, pese a haber sido conocida y no controvertida por las partes; también cuando (ii) no emplea su facultad inquisitiva para ordenar que se alleguen los originales de documentos aportados en copia simple o, en general, para practicar pruebas que han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material.” (Sentencia SU636/15, Corte Constitucional)