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La noción general de orden público

sábado, septiembre 13th, 2008

Aquí pretendo hacer una breve referencia a la noción de orden público, tomada en sentido constitucional dentro del concepto de estado social de derecho, y no en su acepción de temas de seguridad pública, en el cual se habla, por ejemplo, de perturbación del orden público para efectos de conmoción interior(como en la sentencia C-1042 de 2002 de la Corte Constitucional), o para los fines del inc. 2 del art. 140 C.P. o el art. 296 C.P.. En cuanto al orden público en el sentido que se pretende comentar aquí, y que por cierto poco se menciona en la Constitución, se dice por ejemplo en ella:

"Inc. 1, Artículo 100, C.P..- Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros." (he resaltado)

Aquí no está hablando de asuntos de seguridad ciudadana, sino de otra cosa.

En el Código de Procedimiento Civil, se menciona que las normas procesales son de orden público:

"ARTíCULO 6o, C. de P.C. Modif. Art. 2, L. 794/03.. OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES. Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas." (he resaltado)

Para que una sentencia o un laudo extranjero surta efectos en el país no debe oponerse a nuestras normas de orden público (num. 2, art. 694 C. de P.C.), requisito que también se predica frente a la procedibilidad de exhortos sobre pruebas decretadas por funcionarios extranjeros del orden jurisdiccional (art. 696, C. de P.C.); en derecho laboral, las normas sustantivas son de orden público:

"ARTICULO 14, Código Sustantivo del Trabajo. CARACTER DE ORDEN PUBLICO.IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley."

Las normas tributarias también son de orden público, ver Sentencia T-1013/99, Corte Const.

La noción de orden público fue estudiada en la Sentencia C-1058/03 de la Corte Constitucional, allí se resume el estado de cosas de la siguiente manera:

"3.4.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado del concepto «orden público» como límite de los derechos. Ha resaltado la vaguedad y la ambigí¼edad del concepto, advirtiendo que se trata de una condición que puede generar un uso indebido del mismo por parte de los operadores jurídicos, en detrimento de la protección y del goce efectivo de los derechos de las personas. Por esta razón, antes que tratar de establecer una definición comprensiva que dé cuenta de cada uno de los casos en los que el concepto es empleado como parámetro normativo, la Corte ha preferido fijar criterios que permitan comprender y aplicar la noción de «orden público» como una categoría propia del Estado social de derecho. Al respecto, la Corte indicó en la sentencia C-179 de 1994 que el

«(«¦) régimen de libertades, suprema ratio del Estado de derecho, tiene como supuesto necesario la obediencia generalizada a las normas jurídicas que las confieren y las garantizan. A ese supuesto fáctico se le denomina orden público y su preservación es, entonces, antecedente obligado de la vigencia de las libertades.

Formular una definición lógicamente satisfactoria de orden público es empresa desalentadora, pues el ingrediente evaluativo que en ella va implícito, impide ganar una noción objetiva, universalmente reconocible. De allí el peligro de usarla como condición o límite del ejercicio de un derecho, pues cada vez que se procede de ese modo, y en ocasiones resulta inevitable hacerlo, se libra su inmensa forma vacía a la discreción de un funcionario que con su propio criterio ha de llenarla. El único control de su evaluación, entonces, estará constituido por el telos del Estado de derecho y éste, preciso es admitirlo, es también pasible de más de una valoración. («¦)»

Así pues, el concepto de orden público debe entenderse estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata entonces tan solo de una manera de hacer referencia «a las reglas necesarias para preservar un orden social pacífico en el que los ciudadanos puedan vivir»; más allá de esto, el orden público en un Estado social de derecho supone también las condiciones necesarias e imprescindibles para garantizar el goce efectivo de los derechos de todos." (citado de la sentencia, clic aquí para ir a la sentencia C-179 de 1994)

Sobre el tema, también puede verse la sentencia C-800 de 2005 de la Corte Constitucional, sobre la presunta omisión legislativa en ordenar que los laudos arbitrales nacionales no se verifique el respeto a las normas de orden público, como sí ocurre en laudos arbitrales extranjeros.

Representación y representación judicial de personas jurídicas extranjeras

sábado, septiembre 13th, 2008

Las sociedades extranjeras son definidas así en la legislación colombiana:

"ARTíCULO 469, C. de Co. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. "

Este artículo hace parte del "TíTULO VIII. DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS" del "LIBRO SEGUNDO. DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES" del Código de Comercio, aunque existen normas sobre ese tipo de empresas en otros lugares (como arts. 203 y 204, etc.).. Llama la atención que aunque el título se refiere a sociedades, incluye una norma sobre personas naturales (art. 477, C. de Co.). En materia de representación judicial, se encuentra lo siguiente:

"ARTíCULO 472. C. de Co.. La resolución o acto en que la sociedad acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará:

(…)

5) La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, y

(…)" (he resaltado)

El Código de Procedimiento Civil, en materia de representación judicial de personas jurídicas extranjeras, señala lo siguiente:

"ARTíCULO 48, C. de P.C.. REPRESENTACION DE PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tenga tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código.

ARTíCULO 49, C. de P.C.. SUCURSALES O AGENCIAS DE SOCIEDADES DOMICILIADAS EN COLOMBIA. Las sociedades domiciliadas en Colombia, deberán constituir apoderados con capacidad para representarlas en los procesos relacionados con ellas o sus dependientes, en los lugares donde establezcan sucursales o agencias, en la forma indicada en el artículo precedente; si no los constituyen, llevará su representación quien tenga la dirección de la respectiva sucursal o agencia. "

En materia de representación de sociedad extranjera, debe recordarse la siguiente restricción:

"ARTíCULO 473, C. de Co..Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del artículo anterior serán ciudadanos colombianos."

Esto es distinto a sociedades colombianas con inversión extranjera (ver "Inversión extranjera en Colombia" en este blog). Ese artículo 473 del Código de Comercio fue demandado ante la Corte Constitucional, la cual lo declaró exequible en Sentencia C-1058/03. La acusación se formuló concretamente sobre los apartes "servicio público o", "el representante y los suplentes" y "serán ciudadanos colombianos", por presunta irrazonabilidad de la limitación. La Corte Constitucional señaló, como requisitos del examen de constitucionalidad, los siguientes:

"Son dos las revisiones que ha de hacer un juez constitucional en aquellos casos en que se alegue que se desconoce el derecho a la igualdad de un extranjero. Por una parte, debe precisarse si se trata de una limitación impuesta en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. Si la disposición acusada no se encuentra bajo una de las hipótesis anteriores, debe establecerse si este es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional." (citado de la sentencia)

Y agrega más adelante en materia de igualdad:

"Si bien el derecho a la igualdad prohíbe discriminar contra los extranjeros, dicho derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues éstos no tienen derechos políticos, salvo las excepciones constitucionales que llegue a desarrollar la ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por razones de orden público. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe precisarse si la limitación impuesta se inscribe en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. De lo contrario, debe establecerse si la distinción establecida por el legislador es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional." (citado de la sentencia)

Definidiendo el fondo del debate así:

"Si fue el propio Constituyente el que autoriza al legislador para limitar derechos y garantías de los extranjeros, la decisión política de impedir que estas personas sean designadas para desarrollar la función de representación y suplencia en las sociedades comerciales que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público, es simplemente el desarrollo de ese mandato constitucional, puesto que la disposición materializa una de las limitaciones a que alude el artículo 100 de la Constitución Política." (citado de la sentencia)

Ese artículo de la Constitución es el siguiente:

"Artículo 100, C.P..- Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.

Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.

Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital."

¿Cómo se relaciona el orden público con el art. 473 C. de Co.? Para empezar, advierte la Corte Constitucional:

"Una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma." (citado de la sentencia)

Agrega:

"Una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma." (citado de la sentencia)

Concluyendo:

"La medida tiene entonces un fin constitucionalmente legítimo como es la protección no sólo de la soberanía nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad comercial extranjera en la adopción de decisiones sobre la explotación, dirección o administración de los servicios públicos tenga un íntimo vínculo con el Estado «“ nacionalidad -, preferencia ésta del legislador que no transgrede los artículos 13 y 100 de la Constitución. Desde esta perspectiva, el criterio "servicio público" compromete los altos intereses de la Nación y su salvaguarda como presupuesto básico del Estado social de derecho para la realización de los fines que le fueron atribuidos por el Constituyente y esa preponderancia, en el ámbito constitucional, justifica la restricción impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explicó, es legítima a la luz del ordenamiento superior." (citado de la sentencia)

Un pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades sobre el art. 473 C. de Co. es el concepto 220-17951 del 3 de Abril de 2007.