Modificada la Rama Judicial Colombiana para incluir la doble instancia para congresistas

Se acaba de expedir el Acto Legislativo 01 de 18 de Enero de 2018 “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN LOS ARTíCULOS 186, 234 Y 235 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y SE IMPLEMENTAN EL DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA Y A IMPUGNAR LA PRIMERA SENTENCIA CONDENATORIA.”, es decir, se ha modificado la Constitución Política de Colombia con el fin de incluir doble instancia para congresistas. Antes de este acto legislativo, los congresistas eran juzgados en única instancia. Sobre el sentido de este acto legislativo, ver por ejemplo “Así será la doble instancia para congresistas en delitos penales y ‘muerte política’” en el sitio online de la Revista Semana. Desde luego,

Los artículos modificados tenían el siguiente tenor literal antes de este acto legislativo:

Artículo 186:

“ARTICULO 186. De los delitos que cometan los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.”

Artículo 234:

“ARTICULO 234. La Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que determine la ley. Esta dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno.”

Y artículo 235:

“ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

1. Actuar como tribunal de casación.

2. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 175 numerales 2 y 3.

3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.

4. Art. 13, Acto Legislativo 02 de 2015. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.

5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el Derecho Internacional.

6. Darse su propio reglamento.

7. Las demás atribuciones que señale la ley.

PARAGRAFO. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.”

Los nuevos textos puede leerlos en el Acto Legislativo 01 de 2018.

Se autoriza la creación de una entidad para articular los Servicios Ciudadanos Digitales

En diciembre del año 2017 se expidió el Decreto 2257 de 2017 «Por el cual se otorga una autorización». La autorización consta en el art. 1o de dicho decreto:

“Artículo 1, D. 2257/17. Autorizar al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y al Departamento Administrativo de la Función Pública, para que concurran en la creación de una Entidad Descentralizada Indirecta con el carácter de asociación civil, con participación pública y naturaleza privada, sin ánimo de lucro, con patrimonio propio, organizada bajo las leyes colombianas, dentro del marco de la Constitución Política y las normas de Ciencia y Tecnología, en especial del Decreto Ley 393 de 1991, Y regida, además de dichas normas, por lo dispuesto para las corporaciones en el Código Civil, así como por sus Estatutos.

Dicha entidad tendrá por finalidad articular los Servicios Ciudadanos Digitales de que trata el título 17 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector TIC, y desarrollar las actividades de ciencia, tecnología e innovación asociadas a la creación de un ecosistema de información pública y otras áreas soportadas en el aprovechamiento de la data pública. La Corporación estará adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”

Se lee en el Título 17 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015 (ver la última versión de este decreto aquí):

“TÍTULO 17

REGLAMENTACIÓN PARCIAL DEL CAPÍTULO IV DEL TÍTULO III DE LA LEY 1437 DE 2011 Y DEL ARTÍCULO 45 DE LA LEY 1753 DE 2015, A TRAVÉS DEL ESTABLECIMIENTO DE LINEAMIENTOS GENERALES EN EL USO Y OPERACIÓN DE LOS SERVICIOS CIUDADANOS DIGITALES”

Va desde el ARTÍCULO 2.2.17.1.1.. A partir de allí está incorporado el Decreto 1413 de 2012, sobre servicios ciudadanos digitales, que son “…el conjunto de servicios que brindan capacidades y eficiencias para optimizar y facilitar el adecuado acceso de los usuarios a la administración pública a través de medios electrónicos. Estos servicios se clasifican en básicos y especiales” (numeral 19, ARTÍCULO 2.2.17.1.3. Definiciones generales., D. 1078/15). En particular:

“ARTÍCULO 2.2.17.2.1.1., D. 1078/15 Descripción de los servicios ciudadanos digitales. Los servicios ciudadanos digitales se clasifican en básicos y especiales.

1.    Servicios ciudadanos digitales básicos. Son servicios ciudadanos digitales básicos los siguientes:

1.1.    Servicio de autenticación biométrica. Es aquel que permite verificar y validar la identidad de un ciudadano colombiano por medio de huellas dactilares contra la base de datos biométrica y biográfica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, dando pleno cumplimiento a la Resolución 5633 de 2016 emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil o cualquier otra norma que la adicione, modifique, aclare, sustituye o derogue.

1.2.    Servicio de autenticación con cédula digital. Es aquel que permite la validación de la identidad de los ciudadanos colombianos por medios electrónicos, a través de la cédula de ciudadanía digital que para tal efecto expida la Registraduría Nacional del Estado Civil.

1.3.    Servicio de autenticación electrónica. Es aquel que permite validar a los usuarios por medios electrónicos, en relación con un mensaje de datos y provee los mecanismos necesarios para firmarlos electrónicamente, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus normas reglamentarias sin perjuicio de la autenticación notarial.

1.4.    Servicio de carpeta ciudadana. Es aquel que permite el almacenamiento y conservación electrónica de mensajes de datos en la nube para las personas naturales o jurídicas, en donde éstas pueden recibir, custodiar y compartir de manera segura y confiable la información generada en su relación con el Estado a nivel de trámites y servicios. En ningún caso la carpeta ciudadana hará las veces de sistema de gestión de documentos electrónicos de archivo. 

1.5.    Servicio de interoperabilidad. Es aquel que brinda las capacidades necesarias para garantizar el adecuado flujo de información y de interacción entre los sistemas de información de las entidades del Estado, permitiendo el intercambio, la integración y la compartición de la información, con el propósito de facilitar el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, acorde con los lineamientos del marco de interoperabilidad.

2.    Servicios ciudadanos digitales especiales. Se consideran servicios ciudadanos digitales especiales aquellos adicionales a los servicios ciudadanos digitales básicos, tales como el desarrollo de aplicaciones o soluciones informáticas que puedan ser de interés para la administración o cualquier interesado en el marco de la prestación de los servicios ciudadanos digitales básicos, que aplicarán, entre otros, para los casos descritos en el artículo 45 de la Ley 1753 de 2015 o aquellas normas que la sustituyan, modifiquen o deroguen, para cuyo efecto, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones definirá y reglamentará en coordinación con las entidades responsables de cada uno de los trámites y servicios los estándares, protocolos y modelos que aplicarán en cada caso.

Cualquier desarrollo en el marco de los servicios ciudadanos digitales especiales deberá hacer uso de o estar soportado en los servicios ciudadanos digitales básicos cuando lo requieran. “

Cuál es exactamente el punto de interpretación constitucional sobre aprobación o no de las llamadas circunscripciones de paz en Colombia? (y qué sostuvo el Consejo de Estado en consulta)

El  30 de noviembre de 2017, en el Senado de la República se estaba votando una reforma constitucional sobre las denominadas “16 circunscripciones especiales de la paz”. El Gobierno sostiene que se aprobó y en Senado se anunció lo contrario. ¿Dónde está exactamente el punto de discusión? Con el fin de aportar elementos de juicio sobre el debate en materia de la norma aplicable, trato de concretar el punto, sabiendo desde luego que el debate puede ser mucho más amplio.

1. LA MATERIA

Se discutía el “Proyecto de Acto Legislativo Fast Track 05 de 2017” (así aparece en la página del Senado) titulado “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los periodos 2018 – 2022 y 2022 – 2026”.» Es un acto legislativo, por tanto tiene algunas reglas en la Constitución Política.

Para ilustración sobre qué son las “Circunscripciones Transitorias Especiales
de Paz para la Cámara de Representantes
2018-2022 y 2022-2026” ver http://moe.org.co/wp-content/uploads/2017/05/Informe-Circunscripciones.pdf.

2. CUAL ES EL RESULTADO FINAL DEL TRÁMITE DEL ACTO LEGISLATIVO (A 30 DE NOVIEMBRE DE 2017)

El 30 de Noviembre de 2017 se anunció que el acto legislativo no había sido aprobado, por no reunir el número de votos necesarios, que debió ser al menos de 51, según informa la prensa (ver por ejemplo “Se hunden las 16 circunscripciones especiales de paz en el Senado” en El País, en http://www.elpais.com.co/proceso-de-paz/se-hunden-las-16-circunscripciones-especiales-de-paz-en-el-senado.html).

3. CUÁL ES LA POSICIÓN PLANTEADA POR EL GOBIERNO MOMENTOS DESPUÉS DEL ANUNCIO DEL RESULTADO FINAL

Da por aprobado el acto legislativo. Ver “Tras dura controversia, Gobierno da por aprobado proyecto de circunscripciones de paz” de la Revista Semana en http://www.semana.com/nacion/articulo/polemica-por-hundimiento-de-las-16-circunscripciones-de-paz/549059. El Gobierno parte del hecho de que hay tres congresistas encarcelados que disminuyen el número de votos sobre los cuales se debe contar para efectos de saber cuál es la mayoría, de manera que en esta hipótesis sí se habría alcanzado la mayoría necesaria para que el proyecto de acto legislativo fuera aprobado. Vea en ese mismo enlace la carta al Senado de la República con los argumentos en favor de esta tesis y con la solicitud de que se continúe con el trámite de dicho proyecto, con el fin de que sea promulgado. Entonces, conforme reposa en el art. 134 Constitucional, que para fines de quorum ordena que este se cuente con base en el número de congresistas menos aquellos cuyas curules no puedan ser reemplazadas, el proyecto habría alcanzado la mayoría necesaria.

4. LOS HECHOS

En el Senado hay 102 congresistas. De esos, 3 están suspendidos y no podrían ser reemplazados.

Hubo 50 votos por el SI y 7 por el NO.

5. LAS NORMAS

Es posible que existan otras normas aplicables. Aquí van algunas, sabiendo que es un acto legislativo.

Regla general sobre aprobación de actos legislativos:

“ARTICULO 375, Constitución Política. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.

El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara.

En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.” (resalté)

Regla sobre quorum:

“ARTICULO 134. Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 02 de 2015. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.


Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas.

Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de veinticuatro (24) meses para la terminación del periodo.

Parágrafo Transitorio. Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.” (resalté)

Recuerde que quorum no es lo mismo que mayoría decisoria. Por ejemplo una norma constitucional que distingue un término del otro:

“ARTICULO  148., Constitución Política Las normas sobre quórum y mayorías decisorias regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular.”

Qué dice el Acto legislativo 01 de 2016 “por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”:

“ARTÍCULO 1o. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así:

Artículo transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, por un período de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este procedimiento podrá ser prorrogado por un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la República.

Jurisprudencia Vigencia

El Procedimiento Legislativo Especial para la Paz se regirá por las siguientes reglas:

(…)

g) Los proyectos de acto legislativo serán aprobados por mayoría absoluta;

(…)”

Define mayorías así el reglamento del Congreso:

“ARTICULO 117, Ley 5 de 1992. Mayorías decisorias. Las decisiones que se adoptan a través de los diferentes modos de votación surten sus efectos en los términos constitucionales. La mayoría requerida, establecido el quórum decisorio, es la siguiente:

1. Mayoría simple. Las decisiones se toman por la mayoría de los votos de los asistentes.

2. Mayoría absoluta. La decisión es adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes.

3. Mayoría calificada. Las decisiones se toman por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros.

4. Mayoría especial. Representada por las tres cuartas partes de los votos de los miembros o integrantes.”

¿Qué dice sobre aprobación de actos legislativos?

“ARTICULO 221, Ley 5 de 1992. Acto Legislativo. Las normas expedidas por el Congreso que tengan por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales, se denominan Actos Legislativos, y deberán cumplir el trámite señalado en la Constitución y en este Reglamento.”

“ARTICULO 225, Ley 5 de 1992.  Modificado por el art. 7, Ley 186 de 1995. Trámite de aprobación. El proyecto de acto legislativo debe ser aprobado en cada una de las Cámaras por la mayoría simple, en la primera «vuelta» o primer período ordinario de sesiones; publicado por el Gobierno, requerirá de la mayoría absoluta en la segunda «vuelta» o período ordinario. Ambos períodos no necesariamente deben coincidir en la misma legislatura.”

6. LA PREGUNTA

¿La pregunta procedente por tanto es: “Si hay 102 senadores y 3 de ellos no están y no pueden ser reemplazados, ¿cuántos senadores forman mayoría absoluta?”’?

No. Porque primero debe resolverse otra.

La pregunta es: ¿Aplica el art. 134 de la Constitución Política para calcular la mayoría absoluta requerida para aprobar el “Proyecto de Acto Legislativo Fast Track 05 de 2017”, votado en su etapa final el 30 de noviembre de 2017?

Otros puntos de vista pueden existir. En todo caso, la paz también depende de discusiones objetivas.

7. QUÉ SOSTUVO EL CONSEJO DE ESTADO

El Gobierno formuló consulta al Consejo de Estado, el cual respondió mediante el documento que se puede consultar aquí (enlace corto http://bit.ly/2AAZKl3). No es una sentencia.

La norma sobre consultas al Consejo de Estado es la siguiente:

“Artículo 112, Ley 1437 de 2011. Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.

Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo.

(…)”

Los datos de la respuesta son como sigue (citas todas del documento):

“Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación interna: 2364

Número Único: 11001-03-06-000-2017-00202-00 Referencia: Quórum y mayoría para la aprobación del proyecto de acto legislativo que crea circunscripciones especiales de paz.”

La materia de la consulta según el mismo documento:

“El Ministro del Interior consulta sobre el quórum y la mayoría necesarios para la aprobación del proyecto de acto legislativo 017 de 2017 Cámara, 05 de 2017 Senado «por medio del cual se crean 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026».”

En resumen, el Consejo de Estado, sala de consulta en opinión no obligatoria, reconoce que literalmente el art. 134 constitucional llevaría a que este se refiere a quorum, no a mayoría decisoria, de manera que no aplicaría en el caso que comentamos, pero sostiene que esa sería una interpretación que quitaría el carácter finalístico de dicho artículo.

“… una interpretación literal del artículo 134 de la Constitución Política dejaría sin efecto la sanción señalada en dicha norma, pues permitiría que miembros de la corporación pública afectados por la medida continuaran impactando el funcionamiento del órgano, a pesar de que la medida buscara precisamente separarlos del cargo, para que no tuvieran ninguna influencia en las decisiones por tomar.
Por consiguiente, debe señalarse que la interpretación del artículo 134 de la Constitución no debe hacerse de forma literal o exegética. Por el contrario, debe realizarse de manera sistemática y razonable para alcanzar la finalidad perseguida por la norma, y así darle un efecto útil a la misma.” (citado de la respuesta a la consulta, página 15)

Ello partiría de una interpretación finalista de la que se sigue que el art. 134 Constitucional sí puede interpretarse en el sentido de que aplica no solamente para quorum deliberatorio, sino para consideración de mayorías, según apuntó antes.

“Para los efectos de esta consulta, la Sala se permite precisar de entrada que cuando se aplique la sanción consagrada en el artículo 134 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (situación conocida como «la silla vacía») se genera forzosamente la reducción del número de integrantes de la respectiva Comisión, o Corporación (Senado o Cámara) o Congreso en pleno, según el caso.

Por lo tanto, la determinación del quórum y las mayorías debe establecerse con base en el número total de integrantes de la respectiva Corporación fijado en la Constitución, cifra a la que deben restarse las curules que no pueden ser remplazadas, tal como lo señala el inciso 3° del Artículo 134 de la Constitución Política. En otras palabras, para efectos de conformación del quórum y mayorías se toma en cuenta el número de miembros que efectivamente integran el cuerpo colegiado como efecto del cumplimiento de la norma constitucional que da lugar a la «silla vacía».

Esta es la interpretación resultante del análisis finalístico, sistemático, razonable y útil de la norma constitucional, como pasa a explicarse; y que recoge la situación real del órgano legislativo porque de lo contrario se desnaturalizaría la voluntad del constituyente y del legislador en lo que respecta a quórum y mayorías.” (citado de la respuesta a la consulta, página 10)

Que cada quien se forme su juicio sobre el tema.

La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas

1. GENERALIDADES

No solamente hay que saber probar (demostrar lo que afirmo), también hay que saber cómo probar sin incurrir en ilegalidades (qué es legal y constitucionalmente procedente como prueba) y cómo apreciar o no hacerlo una prueba.  Consta en el artículo 29 Constitucional:

“ARTICULO 29, COnstitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

Quizás para algunos no es claro que se viola el debido proceso también desde la perspectiva constitucional y no solamente la legal. Desde allí es que nace la distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita (o inconstitucional). Se

“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

El caso al que se refiere esta sentencia, es uno en el cual alguien solicita que se no se tengan como prueba correos electrónicos aportados sin autorización a un proceso, aunque la otra persona podía acceder a los mismos. Se solicita entonces lo que se conoce como regla de exclusión probatoria. Sobre esto señala la Corte Constitucional:

“Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega luego de introducir el párrafo citado antes del anterior:

“Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

La Corte Suprema de Justicia señala como nociones de prueba ilícita y prueba ilegal:

“PRUEBA ILÍCITA-Concepto y consecuencias jurídicas de su aducción. Reiteración de las sentencias de 24 de noviembre de 2009 y 18 de agosto de 2016. Su sobrevivencia  emerge en un error de derecho  atacable por la vía indirecta que no afecta el proceso.

PRUEBA ILEGAL-Medio que no se ciñe a la ley que la disciplina, afectando los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración, revistiendo el carácter de prohibida o ineficaz, cuyas consecuencias se hallan en las mismas disposiciones que la regulan.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Las pruebas deben apreciarse con cuidado, aunque por supuesto por esta vía también se puede exagerar en ritualismos incurriendo en el denominado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto:

“El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta en los casos donde el juez o magistrado obstaculiza “la efectividad de los derechos constitucionales por motivos formales”, es decir, el procedimiento es una barrera para la eficacia del derecho sustancial y en ese sentido, deniegan justicia, por “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

La prueba ilícita es la llamada prueba inconstitucional de trata la jurisprudencia constitucional. Nótese el siguiente texto sobre prueba ilícita en esta última, en una discusión sobre allanamientos inconstitucionales:

“…la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.”  (Sentencia C-210/07, Corte Const.)

Confirma lo anterior la sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada en otros apartes:

“La prueba ilícita, es la inconstitucional (Corte Constitucional, sentencia SU-159-02), por afrentar la preceptiva superior, erosionar, pretermitir y conculcar los derechos fundamentales, los principios y valores previstos en la Carta generando nulidad constitucional, en virtud del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

2. LA EXCLUTIONARY RULE

La regla de exclusión probatoria se denomina en inglés “exclutionary rule”. Este término, en Estados Unidos, apunta a la no apreciación de pruebas por el Gobierno cuando estas se obtuvieron con violación de la constitución de ese país.

“The exclusionary rule prevents the government from using most evidence gathered in violation of the United States Constitution.  The decision in Mapp v. Ohio established that the exclusionary rule applies to evidence gained from an unreasonable search or seizure in violation of the Fourth Amendment. The decision in Miranda v. Arizona established that the exclusionary rule applies to improperly elicited self-incriminatory statements gathered in violation of the Fifth Amendment, and to evidence gained in situations where the government violated the defendant’s Sixth Amendment right to counsel.  However, the rule does not apply in civil cases, including deportation hearings. See INS v. Lopez-Mendoza.” (Legal Information Institute de la Cornell Law School en Ithaca, NY, “Exclusionary Rule”, en https://www.law.cornell.edu/wex/exclusionary_rule).

En otras palabras:

“La exclusionary rule es un remedio judicial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos (sceu), que imposibilita que la fiscalía introduzca en un juicio material probatorio que haya sido obtenido por agentes de policía u otros agentes gubernamentales sin atender a las normas procesales constitucionales. Este remedio se aplica principalmente respecto a registros y confiscaciones que violenten lo establecido en la Cuarta Enmienda de la Constitución.” (Javier Mijangos y González, “La doctrina de la exclusionary rule en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de
los Estados Unidos de América”, en https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/31/Interiores/11%20Javier%20Mijangos%20y%20Gonz%C3%A1lez%20Pag%20213-223.pdf)

En el caso colombiano, no existen las limitaciones del derecho estadounidense. Afirma la Corte Suprema de Justicia:

“El artículo 29 de la Constitución Política, contentivo de la llamada regla de exclusión (exclusionary rule), establece que las pruebas obtenidas con trasgresión del debido proceso Constitucional; o de manera ilícita, esto es, mediante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, son nulas de pleno derecho.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

3. EL DEFECTO FACTICO

La Corte Constitucional ha calificado como defecto fáctico la aceptación de prueba ilícita.

“El defecto fáctico, por su parte, se estructura a partir de una dimensión negativa y otra positiva. La negativa surge de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis; (ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan. La dimensión positiva, como su nombre lo indica, se refiere a acciones positivas del juez, por lo tanto, se incurre en ella (i) cuando se evalúa y resuelve con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas sean el fundamento de la providencia; y (ii) decidir con pruebas, que por disposición de la ley, no es demostrativa del hecho objeto de la decisión.” (Sentencia SU355/17, Corte Const., resalté)

No todo defecto fáctico es ocasionado por prueba ilícita. En el caso de la acción de tutela acabada de citar, este se produjo por no apreciar como prueba de fallecimiento documento distinto al registro de defunción. Ese fue un ritualismo excesivo.

“Si bien el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como consecuencia del mismo, el juzgamiento debe realizarse con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, su aplicación irrestricta no puede sacrificar el derecho sustancial porque se incurre en un defecto procedimental por exceso de ritualismo. En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado al no tener como prueba idónea el certificado del médico de Rioblanco, para exigir en cambio como prueba única demostrativa del fallecimiento del señor Fermín Cerquera Camacho el registro civil de defunción, incurrió en un exceso ritual manifiesto, en tanto dio prelación a las exigencias o requisitos formales sobre lo realmente acontecido, esto es, el fallecimiento violento de una persona, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ampliamente señaladas en esta decisión. En otras palabras, la autoridad judicial accionada renunció conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, por dar aplicación en exceso rigurosa de la exigencia formal de acreditar el fallecimiento del señor Cerquera Camacho con el registro civil de defunción, documento que, no sobra señalarlo, no podía aportarse al proceso por cuanto solo hasta el mes de junio del año 2013 se produjo el registro de la defunción por autorización de la Fiscalía 56 Seccional de Chaparral (fl. 174 anexos).
 
Visto lo anterior, es posible afirmar que en el fallo atacado la accionada no sólo valoró de manera irracional un documento público que certificaba la muerte de una persona, sino que igualmente se dejaron de justipreciar pruebas de importante valor probatorio para la decisión final, vulnerando de esa manera el derecho fundamental constitucional al debido proceso de los demandantes en el proceso de reparación directa, puesto que el fallo se apartó de lo realmente probado en el proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Pero definitivamente una prueba inválida puede afectar todo un proceso o solamente parte del mismo. Indica la Corte Suprema de Justicia:

“Para esta Sala, el vicio de inconstitucionalidad que se genera desde el punto de vista probatorio frente a determinada prueba, afecta por regla general el medio en sí mismo, y no al proceso en general, porque una cosa es el acto procesal y otra muy diferente el acto probatorio, a pesar de sus múltiples e íntimas interrelaciones.”  (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El defecto fáctico es una de las causales que permite la revisión mediante tutela de sentencias judiciales.

“La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto fáctico por: (i) omitir la valoración de documentos allegados al proceso que probaban el cumplimiento del requisito de tiempo laborado por parte del accionante, incluyendo la sentencia de primera instancia, y (ii) omitir el decreto de oficio de una prueba esencial que tenía incidencia directa en el resultado, como lo era, la legalidad de la pensión convencional reconocida por el Municipio de Palmira en tanto el actor cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, vulnerando así su derecho al debido proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Se incurre en defecto fáctico en dimensión positiva cuando se aprecia prueba ilegal o ilícita, porque son pruebas que no debieron ser valoradas.

“La Corte Constitucional ha señalado que las deficiencias probatorias pueden darse como resultado de:
 
“(i) Una omisión judicial, como sucede cuando el juez niega una prueba, o por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose insuficiencia probatoria.
 
(ii) Por vía de acción positiva, cuando el juez aprecia pruebas que son determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada pero que no ha debido admitir, ni valorar porque fueron indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas que son totalmente inconducentes al caso concreto.
 
(iii) Por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa”.
 
Para una mejor compresión del defecto fáctico la jurisprudencia constitucional[39] ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber:
 
(i)   Defecto fáctico negativo: tiene lugar cuando la autoridad judicial niega o valora determinada prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoración.
 
(ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”.” (Sentencia T-587/17, Corte Const.)

Por regla general, el efecto en una prueba ilegal o la ilícita es su ineficacia.

“Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la ‘nulidad’ de la prueba, no es otra que la de su ineficacia…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Por tanto, su impacto en el proceso es lo que determina la suerte de este. Si la prueba cuestionable es la base de una actuación, esta deviene en nula.

4. CASO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El uso de prueba ilegal o inconstitucional puede llevar a nulidad total del proceso. No necesariamente es así, ello depende del calibre de la violación. Hay que distinguir entre la aplicación de la regla de exclusión y los efectos de la misma en el proceso.

“En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso.
 
Además, la Corte, al estudiar la Constitucionalidad del artículo 457 de la Ley 906 de 2004[, sobre la nulidad por violación a garantías fundamentales, consideró que tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante  grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Es decir, la prueba debe ser excluída; en cuanto a los efectos en el proceso, depende del impacto en la decisión  y el calibre de la violación de derechos, porque si estos tienen la entidad suficiente, el proceso debe ser anulado.

En el caso de que trata esa acción de tutela se presentaba una discusión sobre intimidad entre cónyuges, uno de los cuales aportó a un proceso correos electrónicos sin autorización del otro. Sobre esto concluyó la Corte Constitucional:

“En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros,  la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas.
 
En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega más adelante, advirtiendo que una autorización sobre acceso a comunicaciones no es lo mismo que autorización de aporte a proceso o entrega de la información a terceros:

“Para la Sala, la circunstancia de que exista consentimiento entre personas, en este caso entre cónyuges como lo puso de presente el togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrónico, además de no encontrarse probada, no es una razón suficiente para darle validez o eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso judicial, pues el artículo 15 Superior, es preciso en indicar, que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Cabe recordar, que una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta registrar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo.
 
En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración iusfundamental.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y ordena aplicar la regla de exclusión por tratarse de una prueba inconstitucional.

“Finalmente, ordenará a la misma autoridad judicial, que los demás correos electrónicos allegados al proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico (Rad. 2006-000690), por parte del apoderado judicial del señor Cesar Augusto Henao Vásquez, en la diligencia de interrogatorio de parte efectuada el 30 de abril de 2007, a la señora Silva Gaviria, deberán ser igualmente excluidos, así como los que en el futuro se alleguen, por tratarse de documentos que no tienen eficacia o validez probatoria, y por cuanto lesionan la garantía constitucional prevista en el artículo 15 Superior. Lo anterior, con el fin de garantizar el principio de igualdad procesal de las partes.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

5. CASO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Este caso lo tomamos no por estar de por medio una prueba ilegal o una ilícita, sino por servir de ilustración del impacto procesal de una mala consideración de unas pruebas en jurisdicción ordinaria y porque introduce una buena reflexión sobre aquellas pruebas.

Resumen del caso:

“Pretenden los demandantes que se declare que pertenece a la comunidad por ellos conformada, el dominio pleno y absoluto de un inmueble, ubicado en el corregimiento La Buitrera, en proporción del 60% para el primero y del 40% para el segundo. Como consecuencia de lo anterior, solicitan se ordene a la convocada a restituir el señalado predio y los respectivos frutos. La accionada se opuso a las pretensiones, indicando que el predio cuya posesión compró y viene ejerciendo, difiere del pretendido en reivindicación. El Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones, imponiendo la restitución del bien y el pago de frutos, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Contra dicha providencia la demandada  interpuso recurso de casación, planteando cuatro cargos, limitando la Corte su estudio al primero, por cuanto con alcance total prospera, y al último, al denunciar errores de procedimiento. La Corte CASA la sentencia al hallar demostrado el error de hecho endilgado por el casacionista de no haberse acreditado la identidad entre el bien perseguido por el reivindicante y el poseído por el convocado y profiere sentencia sustitutiva en la que niega las pretensiones reivindicatorias por ausencia de uno de sus elementos esenciales.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta sentencia es extremadamente importante, porque analiza a fondo el problema del impacto en el proceso de una equivocada apreciación de las pruebas, al tiempo que examina el problema de las pruebas ilícitas y las ilegales. Recalca en la nulidad de las pruebas que lesionen derechos fundamentales, tal como se transcribió más atrás. Esto por cuanto

“En palabras de la Sala, “(…) porque el derecho a probar en un litigio judicial, inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado, sino regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí, la averiguación de la verdad, fin último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética en su consecución” .

Como en otra ocasión precisó, [e]l derecho a probar y a contradecir, ostenta rango constitucional, a punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ (…), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o, como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01).

“La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’, que ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular distinción significativa por sus consecuencias, ‘ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular  si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01), ‘el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal  pueden ser, por el contrario, subsanados e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad  el elemento persuasivo no sufra menoscabo. Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma’. (Sentencia de Revisión de 28 de abril de 2008, exp. No.11001 0203 000 2003 00097 01).

“En este contexto, la infracción de las normas que gobiernan la prueba, entraña la nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la Constitución Política, únicamente cuando atañen al flagrante desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales.

“Contrario sensu, la contravención de otros derechos o garantías diferentes a los fundamentales, consagrados en normas legales o similares distintas de las constitucionales, generan su ilegalidad y, por lo mismo, su irregularidad.

“Las ‘ilícitas’, son insubsanables y la nulidad actúa per se, de suyo y ante sí, ope iuris, en tanto, las ‘irregulares’ o ‘ilegales’ en línea de principio, admiten la posibilidad de saneamiento y presuponen declaración judicial” .” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta jurisprudencia además es relevante porque el proceso no se anuló, sino que se terminó con decisión de fondo aunque rectificando la apreciación probatoria del juzgador, por cuanto el problema podía resolverse en derecho. Recordando que la técnica en casación obliga a despachar negativamente los cargos mal formulados, para comenzar a entender el sentido de la decisión sobre la solicitud de nulidad del proceso:

“3.2.1.3. En el marco de esta acusación, se busca la declaración de una causal constitucional de invalidación de lo actuado, como tal, ajena del todo, al supuesto previsto por el artículo 29 de la Codificación Superior, circunstancia determinante del fracaso del cargo.

En efecto, si el cuestionamiento deviene de haber apreciado la prueba del dominio, cuando el Tribunal no ha debido hacerlo, el reparo escapa a las hipótesis de invalidez del proceso, con independencia de si la prueba es ilícita (infractora de los derechos fundamentales) o ilegal. Ese debate se ubica realmente, en el plano eminentemente jurídico, cuyo reproche en casación cabe hacerse por un camino diferente.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Y explica la situación la Corte Suprema de Justicia (nos concentramos únicamente en el aspecto del proceso que interesa a la materia de este post):

“En todo caso, la cuestionada tradición del terreno cuya reivindicación se pretende, no es un tema que edifique un atentado contra los derechos fundamentales o constitucionales de la accionada. Tampoco deja entrever la obtención de un medio de persuasión con desconocimiento del debido proceso. El asunto involucra un aspecto de pura legalidad y en esa medida, no se estructura r yerro denunciado y mucho menos amerita la sanción prevista en el canon 29 de la Carta Política, en cuyo caso, conllevaría más bien el desquiciamiento del mérito suasorio al elemento de convicción manchado por la ilegalidad, o la exclusión probatoria, pero no la invalidación del juicio.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El debate tenía que ver con un proceso reivindicatorio, es decir, aquel al que se recurre cuando alguien reclama para sí un bien inmueble que aparece como de otro. Uno de los requisitos el mismo es que exista identidad entre el bien reclamado y el que tiene el otro, y resulta que si falta uno solo de los requisitos para la prosperidad de una demanda reivindicatoria, esta debe negarse. Aquí faltó este requisito. En esto incurrió en error el último juzgador del proceso.

“4.3.2.2. La precitada relación probatoria pone al descubierto el yerro fáctico denunciado e incurrido por el Tribunal al dar por satisfecho, sin estarlo, el requisito de identidad entre el bien de propiedad de los accionantes reclamado en reivindicación y el poseído por la convocada, equivocación proveniente de haber visto en las pruebas sobre las cuales se fundó, lo que ellas no refieren y menos con la certeza requerida.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Es decir, como se advierte con posterioridad:

“En esas condiciones, si no se estableció la «identidad» de los terrenos involucrados, como se lo encomendó el juez al auxiliar de la justicia, es clara la equivocación del Tribunal al extraer tal requisito, del trabajo pericial” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Lo que hizo la Corte Suprema fue casar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Aunque la valoración probatoria de los jueces en instancia no tenía respaldo alguno, no se anuló el proceso sino que se decidió conforme la ley, siendo esta la mejor salida para la protección de los derechos de los posibles afectados.

Las preguntas autoincriminatorias en el derecho disciplinario en Colombia

Hay mandatos constitucionales que ordenan que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario (art. 29 C.P., inciso 4o; hace parte del debido proceso) y que tiene el derecho a no autoincriminarse (art. 33). Una violación de estos derechos, por ejemplo, es el empleo de preguntas capciosas en trámites sancionatorios disciplinarios. Si usted, como responsable de adelantar el trámite sancionatorio, formula en cualquier momento una pregunta que suponga aceptación de responsabilidad, está violando ambos derechos. No hay que confundir la pregunta capciosa con la sugestiva o la impertinente.

Distingamos, siguiendo a un penalista español:

“Son preguntas sugestivas las que sugieren al interrogado la respuesta que debe dar. Por ejemplo, sería sugestivo preguntar “¿es verdad que al entrar en el salón encontró el cadáver de la víctima con un cuchillo clavado en la espalda?”: lo correcto sería preguntar ¿qué vio usted al entrar en el salón? A veces, las preguntas sugestivas solo sugieren la poca experiencia o habilidad en el interrogatorio de un abogado novato. Pero otras, pueden ser una estratagema ilícita para arrancar una respuesta que, de otro modo, el testigo nunca nos iba a dar. En realidad, estaríamos ante un modo de coaccionar al que declara. Por eso está prohibido.

Son preguntas capciosas las que, por el modo de preguntar, pueden inducir a error al testigo. Son las preguntas con trampa. Unas veces se trata de preguntas muy largas y subordinadas para que el testigo no entienda lo que se le pregunta, y otras veces son preguntas que contienen a la vez varias preguntas. Por ejemplo, si preguntamos “¿es cierto que se encontró usted a las 7 con la víctima en la calle Serrano y le preguntó si llevaba dinero suelto?”. La pregunta es capciosa porque contiene varias preguntas y el testigo no sabrá por cuál de ellas se le está preguntando.

Por último son preguntas impertinentes las que no guardan relación con el caso, o bien ya las ha contestado el testigo anteriormente. Por ejemplo, si se juzga un fraude fiscal por la declaración de IVA del año 2010, no se puede preguntar al imputado si también ha defraudado a Hacienda en el 2009.” (“la declaración de la Infanta y las preguntas prohibidas”, JOSÉ MARÍA DE PABLO, en https://josemariadepablo.com/2014/02/22/la-declaracion-de-la-infanta-y-las-preguntas-prohibidas/)

LLamo entonces pregunta autoincriminatoria en derecho disciplinario aquella que, por su formulación, asume la conducta que se supone se debe investigar y es planteada al posible destinatario de la acción disciplinaria. Desde luego, lo mismo aplica al proceso penal.

¿Qué se entiende en Colombia por “derecho disciplinario”?

“Esta Corporación ha señalado que el derecho disciplinario comprende, por un lado, el “poder disciplinario”, entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas; y por el otro, el “derecho disciplinario en sentido positivo”, esto es, el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce ese poder disciplinario.” (Sentencia T-473/17, Corte Constitucional)

Consta en los artículos constitucionales mencionados al principio de este post:

“ARTICULO 29, Constitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

“ARTICULO 33, C.P.. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

¿Qué es la autoincriminación?

“La garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.”  (Sentencia C-102/05, Corte Const., resalté)

En Derecho Penal, en el interrogatorio no podrán usarse preguntas que autoincriminen:

“Artículo 392, Código de Procedimiento Penal. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:
a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos;
b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa;
c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo;
d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;
e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente.

El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.”

En lo penal

“La garantía aplica tanto en el proceso en el que se
investigue o juzgue al mismo declarante o en aquellos en
los que se lo cite como simple testigo, pues el privilegio
constitucional busca prevenir que se utilice la declaración
para promover en contra de esa persona una nueva
actuación o que sirva como elemento demostrativo de
responsabilidad en asuntos que se encuentren en curso.” (Proceso No 28935, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, Magistrado Ponente, Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Aprobado acta número 191, Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil nueve)

El principio de no autoincriminación es uno de los triunfos contra prácticas como la tortura.

“2.1 Se analizará si las disposiciones acusadas vulneran el principio establecido en el artículo 33 de la Constitución, que dice : “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” Lo que se conoce como el privilegio de la no incriminación, o el derecho a permanecer callado, a no ser testigo contra sí mismo ni contra sus más cercanos allegados.
 

2.2 Este privilegio constituye una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionado con la prohibición de la tortura. El origen inmediato de estas prohibiciones se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y “salvar el alma”. De allí que la confesión fuera la prueba reina – probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio : tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaba, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

En alguna época, el principio de no autoincriminación no se consideró aplicable al derecho disciplinario. Eso cambió.

“Sobre el ámbito de aplicación de la garantía de no autoincriminación, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos  criminales, correccionales y de policía”, pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados  asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado. En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.” (Sentencia C-258/11, Corte Const.)

Ello es eco de jurisprudencia más antigua.

“La jurisprudencia actual de la Corte Constitucional – sentencia C-422 de 2002, contiene una interpretación más amplia al entendimiento en lo concerniente al privilegio de la no autoincriminación contenida en el artículo 33 de la Constitución, al afirmar que esta garantía se puede proyectar a “los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado.” Es decir, que no se limita sólo a asuntos penales, correccionales o de policía.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

El principio a la no autoincriminación en derecho disciplinario ha sido descrito así en la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“Dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades  competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la acción disciplinaria hasta el fallo o veredicto definitivo, y exige para ser desvirtuado la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del hecho y la conexión del mismo con el investigado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro disciplinado, según el cual toda duda debe resolverse en favor del investigado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)., Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00139-00(1050-10), Actor: CHRISTIAN CAMILO PINEDA GÓMEZ, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Resalté)

Una persona puede abstenerse de responder preguntas que supongan autoincriminación.

“En el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de resolver preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta : cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil. Porque, de lo contrario, el juez del proceso vulneraría la garantía de no autoincriminación.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

Pero si la pregunta autoincriminatoria la formula el responsable de adelantar un trámite disciplinario o penal, podemos estar frente a una violación del debido proceso en la modalidad de infracción al respeto por la presunción de inocencia, lo que puede asumirse además un prejuzgamiento.

Presunción de inocencia en proceso disciplinario:

“Artículo 9°, L. 734/02. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su r” esponsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”

La ley disciplinaria debe interpretarse en sede de derechos:

“Artículo 20, L. 734/17. Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.”

Eso explica que en el control de legalidad de fallos disciplinarios exista control integral de los mismos:

“El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: a) Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva; b) Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado; c) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia; d) Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley; e) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad 1210-11.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Ha sostenido el Consejo de Estado en la misma sentencia:

“Se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Y ha advertido:

“De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.     Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el artículo 8.2 dispone: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […] », así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: « Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».     (…)   De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)           SE.64, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12), Actor: LEÓN HARVEY BELALCAZAR CAICEDO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO DE NARIÑO)

El debido proceso es elemento esencial del trámite disciplinario.

“Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.” (Sentencia C-593/14, Corte Const.)

También debe tenerse presente que no se pueden formular preguntas autoincriminatorias, con el fin de producir pruebas, porque de todos modos la carga de la prueba en el disciplinario no es del indagado o investigado, sino del Estado.

“El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Pero pueden existir otros derechos conculcados, puesto que un trámite disciplinario incorrectamente adelantado posiblemente supone una infracción al derecho al trabajo digno y justo:

“ARTICULO  25, Constitución Política. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (resalté)

Ahora bien. No es lo mismo una pregunta autoincriminatoria formulada como pregunta capciosa, a una pregunta cuya respuesta pueda autoincriminar y que está desprovista de malicia por parte de quien la formula. Esta última posibilidad es procedente, sólo que quien contesta debe tener presente que tiene el derecho de no autoincriminarse y que puede renunciar al mismo, desde luego con la conciencia de lo que esto implica.

“Concordante con lo dicho se puede afirmar que la norma aplicable en estos casos, ya que regula el principio de no autoincriminación en materia penal, es el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que consagra el derecho del imputado a que no sea obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; así como a no auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; y a que su silencio no sea usado en su contra. Así mismo, la aludida disposición consagra que el sujeto pasivo de la acción penal puede renunciar al derecho a la no autoincriminación siempre que dicha renuncia devenga de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, caso en el cual deberá estar asesorado. […] ” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E), 23 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00442-01(PI), Actor: CARLOS MARIO LOPERA PÉREZ, Demandado: HERIBERTO RÍOS ARANGO, , Referencia: APELACIÓN SENTENCIA)

Finalmente, es preciso decir que asumir el supuesto que debería probarse, puede provocar que el juzgador incurra en defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, lo que es una de las causales de acción de tutela contra providencias judiciales. Como en este caso:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Y se advirtió:

“Las autoridades judiciales accionadas omitieron justificar con razones objetivas el impacto real del sistema de calificación de jueces sobre la eficiencia del derecho colectivo protegido, lo cual era un deber ineludible, máxime si se tiene en cuenta que eran destinatarios específicos del acto administrativo que inaplicaron, y en la práctica resolvieron sobre su propia calificación.”  (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Esa es una de las hipótesis de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, es decir, cuando se “da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso” (Sentencia T-562/17, Corte Const.).

Los hechos notorios y su valor probatorio

Un hecho notorio es aquel de extendido conocimiento. No es lo mismo que un rumor (ver mi nota “La diferencia entre rumor y hecho notorio, y su valor probatorio” en http://www.arkhaios.com/?p=2636).
¿Qué es un hecho notorio?

“De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios son hechos públicos, conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial. La existencia de un hecho notorio exime de prueba y el juez debe tenerlos por cierto. En opinión del profesor Jairo Parra Quijano, para que se configure un hecho notorio deben concurrir una serie de requisitos: – No se requiere que el conocimiento sea universal. – No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. – El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. – El hecho notorio debe ser alegado en materia civil; en materia penal no se requiere que sea alegado y debe tenerse en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01438-01, Actor: BARRAGAN LOMBANA Y CIA. S. EN C, Demandado: DISTRITO CAPITAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL Y OTROS, Referencia: ASIGNACIÓN DE TRATAMIENTO ESPECIAL DE INCORPORACIÓN DE PREDIO RÚSTICO A USOS URBANOS. DECRETO DISTRITAL 259 DE 2000. DISTRITO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA)

Un ejemplo:

“…las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC entre 1998 y 2002, y la declaración de una zona de distensión para tales propósitos.” (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C., Tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00136-01(32180), Actor: ABRAHAM PARRA PIÑEROS, Demandado: NACION – PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Otro ejemplo: la calidad actual de ministro puede considerarse hecho notorio.

“Aunque no se conoce el decreto de nombramiento de la Ministra Correa, por su publicación oficial, se trata de un hecho notorio que, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, está exento de prueba.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA,  Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00037-00, Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS, Demandado: MINISTRO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO)

Entonces:

“El hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del C. de P.C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tienen una mediana cultura, para que sea notorio.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO, 27 de noviembre de 1995, Radicación número: 8045, Actor: MARTHA ISABEL PACHON DE YEPES, Demandado: CONTRALORIA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES)

Declara la ley así el valor probatorio de un hecho notorio:

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” (inciso final, art. 167 Código General del Proceso)

Y agrega un ejemplo de hecho notorio:

“Artículo 180, C.G. del P.. Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.”

El valor probatorio en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) era el siguiente:

“Inc. 2º, art. 177, C. de P.C.Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

En ese mismo sentido, señala la ley penal:

“Inc. 1º, Artículo 359, Código de Procedimiento Penal. Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.”

Un ejemplo de hecho notorio reconocido jurisprudencialmente, es el reconocimiento de ciertos daños provocados por el desplazamiento forzado:

“Respecto de la prueba del daño moral padecido por las víctimas del desplazamiento forzado, la Sala de esta Sección ha manifestado que constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen, por lo cual no es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Bogotá, D. C.,  veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03647-01(50941), Actor: BLANCA OLIVA BUITRAGO GÓMEZ Y OTRO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)

Un hecho notorio puede aplicarse en cualquier asunto administrativo o judicial. Por ejemplo, la congestión judicial es un hecho notorio:

“De este modo, y ante el hecho notorio de que la congestión judicial incide en la resolución de los asuntos de las autoridades jurisdiccionales, se concluye que en el presente asunto no le asiste responsabilidad patrimonial alguna a la parte demandada por la duración del proceso penal objeto de análisis. Con fundamento en lo anterior, para la Sala no se configuraron los elementos estructurantes de responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, en cuanto, se insiste, en el plenario no obran elementos probatorios que permitan establecer el carácter de injustificado de la duración del proceso penal, tales como las estadísticas pertinentes y los niveles de congestión de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal y de los despachos judiciales que lo tramitaron, entre otros.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 08000-12-33-000-2009-00671-01(48271), Actor: JORGE ELIÉCER ROMO ORTIZ Y OTROS, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO, Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)

Desde luego, no basta alegar que algo es hecho notorio para que no haya que probarlo. Hay que asegurarse de que se trata de un asunto de conocimiento extendido.

“Tanto la conducta negligente que el actor pretende endilgarle a la parte demandada como el supuesto mal funcionamiento de las dragas que ésta adquirió no caben dentro del concepto de hecho notorio al cual alude el artículo 177 del C. de P.C., razón por la cual debieron ser probadas por la parte actora.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil trece (2013)., Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02489-01(26582), Actor: JAIME ENRIQUE RIVERA ORTEGON, Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, , Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA)

No es equivalente una marca notoria a un hecho notorio:

“Y es que, a diferencia del hecho notorio, la notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida, sino que es necesaria la demostración suficiente de su existencia, a través de la prueba, entre otros, de aquellos indicadores” (folios 313 y 314).” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C. once (11)  de febrero  de  dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00299-01, Actor: SOCIEDAD TINTAS CORAL LTDA, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, , Referencia: ACCION DE NULIDAD)

Las antenas de telefonía móvil no representan un riesgo para la salud como muchos asumen (a menos que caigan encima, claro)

Algunas personas temen que las antenas de telefonía móvil les cause algún problema de salud por las emisiones de radiofrecuencia (algunas personas hasta hablan de radiactividad, siendo que estas antenas no emiten radiación ionizantes; las antenas operativas emiten radiación NO ionizante, como la de los televisores o los radios).

I. SITUACIÓN GENERAL

No existe impacto alguno que cause en la salud de las personas la cercanía de estas con las antenas de móvil celular, siempre que se atiendan los parámetros internacionales de seguridad frente a emisiones de radiofrecuencia. Es lo mismo que sucede con cualquier aparato eléctrico. Es decir, el uso usual es seguro y no comporta riesgos intrínsecos para la población. Lo anterior conforme los estudios científicos disponibles, de modo que afirmar que las antenas de telefonía móvil celular son un riesgo para la salud debe tenerse como afirmación infundada. Hay límites para los niveles de emisiones, pero en Colombia, las antenas operan por debajo de los mínimos exigidos internacionalmente y son monitoreadas por equipos desplegados en diferentes lugares del país, equipos bajo la supervisión de la Agencia Nacional del Espectro (www.ane.gov.co ).

Afirma la American Cancer Society sobre presuntos riesgos por radiofrecuencia (RF) :

“Public exposure to radio waves from cell phone tower antennas is slight for several reasons. The power levels are relatively low, the antennas are mounted high above ground level, and the signals are transmitted intermittently, rather than constantly.

At ground level near typical cellular base stations, the amount of RF energy is thousands of times less than the limits for safe exposure set by the US Federal Communication Commission (FCC) and other regulatory authorities. It is very unlikely that a person could be exposed to RF levels in excess of these limits just by being near a cell phone tower.” (https://www.cancer.org/cancer/cancer-causes/radiation-exposure/cellular-phone-towers.html)

Traducción:

“La exposición pública a radio ondas desde torres de antenas de telefonía celular es leve por varias razones. Los niveles de potencia son relativamente bajos, las antenas están instaladas arriba del nivel del suelo, y las señales se transmiten más intermitentemente que en forma constante.

A nivel del suelo cerca de estaciones base celulares típicas, la cantidad de energía de RF es miles de veces menor que los límites para exposición segura establecidos por la Comisión Federal de Comunicaciones de Estados Unidos y otras autoridades regulatorias. Es muy improbable que una persona resulte expuesta a niveles de RF superiores a tales límites solamente por el hecho de estar cerca a una antena.” (traducción propia, https://www.cancer.org/cancer/cancer-causes/radiation-exposure/cellular-phone-towers.html )

Para reducir aún más los niveles de exposición de las personas a emisiones de radiofrecuencia, lo técnicamente aconsejable es colocar más antenas, no menos; por el contrario, retirar antenas sí puede crear riesgos de salud pública, además de restringir el derecho a comunicarse de las personas.

II. EJERCICIO DE ACCIONES CONSTITUCIONALES NO SOLAMENTE POR DESCONOCIMIENTO SINO SIN PRUEBAS

En el desarrollo de las acciones constitucionales que ejercen las personas por temores infundados a antenas de telecomunicaciones, se observa siempre no solamente desconocimiento sino la total ausencia de pruebas al momento de acudir ante un juez, y desde luego no pueden aportarlas porque no existen.

La informalidad en el ejercicio de la acción de tutela no exime al actor de probar lo que afirma. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus inicios.

“En el expediente no hay ninguna prueba que indique que las dolencias de los niños sean el efecto de los malos olores, la proliferación de moscas u otras causas vinculadas con la operación de la granja porcícola. Es más: ni siquiera está probada la identidad de los niños que se dice son las víctimas. Como, entonces, no puede afirmarse que hay una relación de causalidad entre las anomalías denunciadas y los problemas de salud de personas claramente identificadas, no cabe acceder a la tutela impetrada. La incertidumbre sobre la real violación de un derecho fundamental no es fuente de derecho.” (Sentencia No. T-185/94, Corte Constitucional)

Más recientemente, la Corte Constitucional censuró que el punto de partido de falladores fue, en la práctica, la violación de derechos, cosa que nunca se probó.

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Constitucional)

He visto incluso tutelas donde la personas afirman que la Organización Mundial de la Salud OMS ha sostenido que las antenas de telefonía móvil son peligrosas, lo que es lisa y llanamente falso. A la fecha, no hay pronunciamiento alguno de ese tenor.

III. EL ESTADO DE COSAS (INCLUYENDO EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN)

  1. La única manera de escaparse a emisiones de campos electromagnéticos artificiales es apagar en muchos kilómetros a la redonda todo lo que funcione con electricidad (incluyendo desde luego las torres y plantas de energía mismas).
  2. Todo el que tiene señal en su celular, ESTÁ bajo la influencia de alguna antena de telefonía móvil celular aunque no la vea. Si no se quisiera estar al alcance de radiofrecuencias, habría que eliminar TODAS las antenas de telefonía móvil celular, TODAS las antenas de radiodifusión sonora, TODAS las antenas de televisión, TODAS las antenas de radioaficionados, TODAS las antenas usadas por fuerza pública y servicios de ayuda (ambulancias, etc.), TODAS las antenas de navegación aérea, etc..
  3. Lo saludable en materia de protección por emisiones de radiofrecuencia procedentes de antenas de telecomunicaciones es tener el mayor número de antenas posible. Retirar una antena de telefonía móvil celular no ampara derecho alguno, sino por el contrario viola el principio de precaución, afecta el ambiente sano y realiza una actuación contraria a la salubridad pública. En especial porque si se retiran o alejan las antenas, el terminal celular debe incrementar la potencia para poder comunicarse con alguna antena de telefonía móvil celular, lo que provoca exactamente el riesgo contra el cual alertan la OMS y la IARC, y por tanto es una clara infracción al principio de precaución.
  4. No existe pronunciamiento científico serio alguno que avala la tesis de que una estación base de Telefonía Móvil Celular puede ser riesgosa para la salud. Por el contrario, por ejemplo, se hallan estudios como “Mobile phone base stations and adverse health effects: phase 2 of a cross-sectional study with measured radio frequency electromagnetic fields” (Berg-Beckhoff y otros, Occup Environ Med. 2009 Feb;66(2):124-30, visible en http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/19151228) , en el cual se concluyó que emisiones de radiofrecuencia de estaciones base no resultan asociadas a ningún efecto adverso a la salud.
  5. La Organización Mundial de la Salud OMS JAMÁS ha sostenido que las estaciones de Telefonía Móvil Celular son riesgosas para la salud. Prueba: La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer IARC es la agencia de la OMS especializada en la investigación del cáncer. En Comunicado de Prensa Número 208 del 31 de mayo de 2011 de la IARC (visible en http://www.iarc.fr/en/media-centre/pr/2011/pdfs/pr208_E.pdf), y al que se refiere la Sentencia T-1077/12 de la Corte Constitucional, declara –en lugar de lo que sostiene esa sentencia- que “ha clasificado los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinogénicos para seres humanos (Grupo 2B), basada en el incremento de riesgo de glioma, un tipo maligno de cáncer de cerebro, asociado al uso de teléfonos inalámbricos” (“has classified radiofrequency electromagnetic fields as possibly carcinogenic to humans (Group 2B), based on an increased risk for glioma, a malignant type of brain cancer, associated with wireless phone use”, traducción propia, resaltado fuera de textohttp://www.iarc.fr/en/media-centre/pr/2011/pdfs/pr208_E.pdf). Como se ve, se refiere a teléfonos inalámbricos, no en general a campos electromagnéticos de radiofrecuencia ni mucho menos a estaciones base de telefonía móvil celular.
  6. Tampoco es correcto creer que regular antenas por distancias es sensato. Tal creencia es un despropósito científicamente hablando, porque la distancia es solamente uno de los factores a considerar en materia de exposición a emisiones de radiofrecuencia.
  7. La distancia puede ser incluso irrelevante si la potencia se incrementa, ya que es posible pensar en una antena emisora como similar a una luminaria (un bombillo en una habitación o la luz de una calle), en cuanto la luminaria puede estar lejos pero iluminar adecuadamente o en exceso, puesto que lo relevante es la potencia. Por ello técnicamente se habla de “Potencia Isotrópica Radiada Efectiva (PIRE)”. “Potencia Isotrópica Radiada Efectiva (PIRE): Producto de la potencia suministrada a la antena P [W] por su ganancia con relación a una antena isótropa en una dirección dada (ganancia isótropa o absoluta) GA [veces]. O Potencia suministrada a la antena P [dBm] más su ganancia G [dBi]” (3.21, Art. 3º “Definiciones y acrónimos”, Decreto 195 de 2005, incorporado al D. 1078/15)
  8. Pensar que deben mantenerse distancias determinadas respecto de una antena, viola directamente el principio de precaución, en cuanto técnicamente es absolutamente irresponsable pensar solamente en distancias de antenas respecto de las personas. Como ya se dijo, es preciso tener en cuenta niveles de emisión, condiciones de propagación, reglamentos internacionales aplicables y otros elementos. En relación con lo anterior, diversos estudios internacionales, como el «Study on the Feasiblility of Epidemiological Studies on Health Effect of Mobile Telephone Base Stations», ARC-IT—0124 , Neubauer, G. y otros, auspiciado entre otros por la Swiss Federal Office of Public Health, Marzo de 2005, página 41 consultado en http://www.emf.ethz.ch/archive/var/pub_neubauer_pref14.pdf),  establecen que las mediciones de exposición a campos electromagnéticos realizadas a diferentes fuentes de telefonía móvil y a una misma distancia presentan variaciones de más de 1000 veces entre ellas, las cuales se acentúan aún más en mediciones de otras fuentes radioeléctricas como es el caso de radiodifusión, por tanto, las restricciones normativas para protección de la personas a los campos electromagnéticos generados por la infraestructura de telecomunicaciones inalámbricas, solo pueden ser definidas en términos de niveles de exposición y no en distancia mínimas.
  9. Existe norma técnica en Colombia obligatoria para infraestructura de telecomunicaciones, en materia de protección de la salud humana ante emisiones no ionizantes: “Artículo 12, Decreto 195 de 2005 (incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015 a partir del ARTÍCULO 2.2.2.5.1.1). Alturas y distancias de seguridad para la instalación de antenas transmisoras. Los operadores de estaciones radioeléctricas deberán consultar los lineamientos contenidos en los textos y cuadros de la Recomendación UIT-T K. 52, según corresponda, para la determinación de las distancias y/o alturas necesarias para determinar la zona de rebasamiento y delimitar la zona ocupacional, alrededor de las antenas a la cual debe limitar el acceso del público en general, por medio de barreras físicas y señalización adecuada.”
  10. En cuanto a la actualización de lo previsto en el Decreto 195 de 2005: Mediante la Ley 1753 de 9 de junio de 2015 «POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 ‘TODOS POR UN NUEVO País'», artículo 43, se trasladó la competencia en materia de regulación de niveles de emisión de radiofrecuencias de antenas de telecomunicaciones a la Agencia Nacional del Espectro: “Artículo 43°, L. 1753/15. Funciones de la Agencia Nacional del Espectro. La Agencia Nacional del Espectro, además de las funciones señaladas en el artículo 26° de la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4169 de 2011, cumplirá las siguientes: Expedir las normas relacionadas con el despliegue de antenas, las cuales contemplarán, entre otras, la potencia máxima de las antenas o límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y las condiciones técnicas para cumplir dichos límites. Lo anterior, con excepción de lo relativo a los componentes de infraestructura pasiva y de soporte y su compartición, en lo que corresponda a la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.” (resaltado fuera de texto)
  11. Mediante la Resolución 000387 de 2016, modificada por la Resolución 754 de 2016 de la misma agencia, la Agencia Nacional del Espectro desarrolló lo previsto en el art. 43 de la Ley 1735 de 2015. Su objeto es “…reglamentar las condiciones que deben cumplir las estaciones radioeléctricas con el objeto de controlar los niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos y dictar disposiciones relacionadas con el despliegue de antenas de radiocomunicaciones” (art. 1o).
  12. La regulación existente en el Decreto 195 de 2005, incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015 a partir del ARTíCULO 2.2.2.5.1.1., recoge lo que consta en la Recomendación ITU k.52 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, norma cuyo título es “Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos”. Colombia es miembro de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, tal como consta, por ejemplo, en la Ley 873 de 2004, exequible en los términos de la Sentencia C-779/04 de la Corte Constitucional. Por ello Colombia sigue las recomendaciones de la UIT, que en realidad se tratan como normas técnicas en el campo de las telecomunicaciones por todos los países miembros de esa organización; “La UIT es el organismo especializado de las Naciones Unidas para las Tecnologías de la Información y la Comunicación – TIC” (http://www.itu.int/es/about/Pages/default.aspx). Uno de sus sectores, es el sector de normalización conocido como “UIT-T”. Si no se aplicaran las recomendaciones del UIT-T Colombia quedaría fuera de los estándares técnicos mundiales aplicables en materia de Tecnologías de la Información y la Comunicación – TIC. Uno de los estándares es el ITU T K.52, donde se trata el tema del cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos. En dicha Recomendación, se advierte cómo la distancia es uno de los factores para el cálculo de niveles de exposición (se cita de la versión en español de la versión de la ITU-T K.52 de 2000, página 26, la última es de 2004 sin modificaciones en cuanto a considerar la distancia como un factor más).

 

IV. ¿QUÉ FUE EXACTAMENTE LO QUE PASÓ CON LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD OMS, QUE CONDUJO A HABLAR DE LA INCLUSIÓN DE CAMPOS ELECTROMAGNÉTICOS EN LA LISTA DE POSIBLES CARCINOGÉNICOS?

El Comunicado de Prensa 208 de 31 de Mayo de 2011 de la IARC (ya mencionado), es el anuncio que precedió a la Monografía 102 de 2013, que contiene los estudios en extenso sobre campos electromagnéticos de radiofrecuencia. Sucede que antes de que se produzcan los volúmenes monográficos, se expide un comunicado de prensa. Este volumen monográfico es el segundo sobre radiaciones no ionizantes, el primero es el Volumen 80 de 2002: “Non-Ionizing Radiation, Part 1: Static and Extremely Low-Frequency (ELF) Electric and Magnetic Fields”.

Si usted quiere leer un resumen (en inglés) sobre teléfonos móviles y posible riesgo de cáncer, por favor ver la Fact sheet N°193 (revisada en Octubre de 2014) de la OMS titulada “Electromagnetic fields and public health: mobile phones”.  Ilustremos un poco más.

Cuando usted escuche o lea que la OMS declaró algún producto o alimento como posible cancerígeno, es porque lo hizo a través de la IARC y mediante una monografía que recopila los estudios del caso. Por ejemplo, en el volumen monográfico 108 de 2016 “Some Drugs and Herbal Products” se incluyó como posiblemente carcinogénico al aloe vera.

La International Cancer Research (IARC) es la agencia de la Organización Mundial de la Salud OMS especializada en investigación en cáncer. Cuando un producto o alimento es señalado como un posible o potencial riesgo en materia de cáncer (porque lo puede ocasionar de manera lejana o directa), es la IARC la que así lo declara, habiendo realizado numerosos estudios previos que son presentados en volúmenes monográficos que usted puede consultar en internet. Dichos productos o alimentos quedan en una clasificación de agentes, que va del grupo 1 (carcinogénicos para los humanos), hasta el grupo 4 (probablemente NO carcinogénicos), aunque hay grupos 2A y 2B. ¿Quedaron las antenas de telefonía móvil en alguna parte de la clasificación de elementos que de alguna manera podrían causar cáncer? No. Lo que sí quedó en el listado, en la categoría 2B (posiblemente cancerígenos) fueron los campos electromagnéticos de radiofrecuencia con ocasión de riesgos asociados al uso de telefónos inalámbricos. Para que tenga una idea de lo que hay en 2B, allí también está el aloe vera (ver más abajo);  el café que tanto nos gusta, está en el grupo 3, o sea más un poco más bajo que los campos electromagnéticos de radiofrecuencia (consultar la lista aquí); el té también está en el 3. Debe tenerse presente que en inglés la palabra “probably” tiene mayor intensidad que “possibly”, por ello el grupo 2A “Probably carcinogenic to humans” supone mayor riesgo que el grupo 2B “Possibly carcinogenic to humans”.

En el grupo 2A están las carnes rojas, y en el 1 están las carnes procesadas. En el grupo 1 están el tabaco y el asbesto. ¿Significa esto que el consumo de carnes procesadas es tan peligroso como el asbesto o fumar? No (como esto es un asunto especializado, le ruego examinar “Q&A on the carcinogenicity of the consumption of red meat and processed meat” de la IARC).

V. EXIGIR CERTEZA CIENTÍFICA FRENTE A LA AUSENCIA DE PRESUNTOS RIESGOS NO ES RACIONAL

Es irracional demandar certeza científica frente a la ausencia de riesgos de radiaciones de radiofrecuencia, dado que el objeto de la ciencia no es la certeza sino la verosimilitud.

El estado de la epistemología de la ciencia actual es este: que no es la certeza el objeto de la ciencia.

“A juicio de Popper, el uso de la noción de ‘verosimilitud’ desde el punto de vista metodológico tiene resultados tan fructíferos, que le llevan a un cambio en la Epistemología. La noción de verosimilitud sustituye entonces al concepto de ‘verdad’, pues esta última no es alcanzable (una posición que mantuvo desde el principio de su Filosofía). Parece así que comenzaban a dar sus frutos las ampliaciones que estaba haciendo de su concepción, apoyándose en la idea de aproximación a la verdad. Se produce el desplazamiento de la noción de verdad, que se reduce meramente a un ideal regulador. Afirma que ‘la búsqueda de la verosimilitud es, pues, una meta más clara y realista que la búsqueda de la verdad.” (Martínez Solano, José Francisco. El problema de la verdad en K. R. Popper: reconstrucción histórico-sistemática, Netbiblo, La Coruña, 2005, páginas. 236 y 237)

Si se pidiera certeza sobre ausencia de riesgos por parte de una antena de telefonía móvil celular se incurriría en falacia, porque el objeto de la ciencia (al menos la ciencia seria) no es formular afirmaciones de ese tipo. Los hornos microondas, por ejemplo, en una época fueron objeto de temores, pero actualmente se usan cotidianamente; ¿alguien demostró que son 100% seguros para la vida humana? No. De hecho, basta leer el manual de uso de los hornos microondas para entender que hay situaciones en las cuales son peligrosos (si se usan recipientes de metal, si el cristal del frente tiene alguna grieta, si se destapan por personal no calificado, etc.). Lo mismo ocurre con las antenas de telefonía móvil celular y cualesquiera otra: son seguras si se emplean conforme el reglamento, en el caso colombiano el Decreto 195 de 2005, incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015.

De hecho, todos los aparatos eléctricos que usamos tienen niveles de seguridad verosímiles, no son 100% confirmados como seguros. Véase por ejemplo el artículo “NASA: Cuando viajas en avión te expones a radiación peligrosa” (http://www.hispantv.com/noticias/ciencia-tecnologia/331762/nasa-avion-radiacion-viaje-radx).

VI. MEDICIONES DE EMISIONES DE RADIOFRECUENCIA DE UNA ANTENA BAJO SOLICITUD DE INTERESADO

Si se desea una medición de emisiones de la antena, debe tenerse en cuenta lo previsto en el parágrafo del art. 7º del Decreto 195 de 2005 (ARTÍCULO 2.2.2.5.2.4.del D. 1078/15):

“El Ministerio de Comunicaciones podrá inspeccionar de oficio o a solicitud de parte la instalación y niveles de las fuentes radiantes, con el fin de verificar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente decreto y demás normas aplicables, para lo cual podrá, según lo considere necesario, efectuar directamente las pruebas de conformidad de estaciones radioeléctricas o acreditar peritos que cumplan con lo establecido en el presente artículo y que no se encuentren incursos en conflicto de intereses respecto a los inspeccionados.

Cuando la medición se realice a solicitud de parte, los gastos de la medición estarán a cargo del responsable de la estación radioeléctrica que presta servicios y/o actividades de telecomunicaciones, si está incumpliendo lo indicado en la presente normativa. Si está cumpliendo, el responsable de los gastos de la medición será el solicitante.”

Esta medición la realiza, desde la Ley 1341 de 2009, la Agencia Nacional del Espectro, Calle 93 # 17-45, Pisos 4, 5 y 6. Bogotá D.C. Teléfono: (57+1) 6 00 00 30 Fax: (57+1) (www.ane.gov.co). 

 

VII. CUANDO LA CREENCIA EN LOS PELIGROS POR LAS EMISIONES DE LAS ANTENSA PROVOCA EFECTOS EN LAS PERSONAS

Existe el síndrome de hipersensibilidad electromagnética SHE (en inglés EHS), identificado científicamente por el cual la Organización Mundial de la Salud advierte que (se cita)

“…se caracteriza por una diversidad de síntomas no específicos, los cuales las personas afligidas los atribuyen a los CEM. (…) La mayoría de los estudios indican que las personas con EHS no pueden detectar la exposición a los CEM con algo más de precisión que las personas que no muestran CEM. Estudios “doble ciego” bien controlados y conducidos han mostrado que los síntomas no tenían correlación con la exposición a los CEM.”(Organización Mundial de la Salud, “Hipersensibilidad Electromagnética”, Hoja Descriptiva No. 296 de Diciembre de 2005, en http://www.who.int/peh-emf/publications/facts/ehs_fs_296_spanish.pdf)

En alguna literatura se le encuentra una nueva denominación: “intolerancia ambiental idiopática atribuida a campos electromagnéticos”. Ver, por ejemplo, “Idiopathic environmental intolerance attributed to electromagnetic fields (formerly ‘electromagnetic hypersensitivity’): An updated systematic review of provocation studies” (G. James Rubin, Rosa Nieto-Hernandez andSimon Wessely, Bioelectromagnetics, Volume 31, Issue 1, pages 1–11, January 2010, visible en http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/19681059).
iii.    “El efecto nocebo de las noticias de salud” (http://www.bbc.com/mundo/noticias/2013/05/130507_salud_efecto_nocebo_ondas_gtg).  De este investigador ver “Are media reports able to cause somatic symptoms attributed to WiFi radiation? An experimental test of the negative expectation hypothesis” en https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/28371755.

La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia

Un ciudadano “…interpuso acción de tutela contra Google Inc. y Google Colombia Ltda. para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre (artículo 15 Superior) y a la honra (artículo 21), los cuales considera vulnerados como consecuencia de una publicación anónima en un blog de internet de la plataforma www.blogger.com -de propiedad de la compañía Google Inc.-, en la que se afirma que la empresa “Muebles Caquetá” y su propietario estafan a sus clientes” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.). Todo se originó por una publicación anónima en Blogger.com en donde se acusaba de conductas comercialmente inaceptables a la empresa del ciudadano. El ciudadano pidió a Google Inc., propietaria de blogger.com, eliminar ese contenido, a lo cual esa empresa se negó advirtiendo que solamente lo haría por orden judicial. 

En el trámite inicial, Google Colombia fue convocada, pero la propietaria de Blogger.com es Google Inc., la cual finalmente se presentó al proceso alegando tercería respecto de los contenidos; el Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones sostuvo que no tiene entre sus competencias la vigilancia de estos. La primera decisión desvinculó al Ministerio y negó el amparo sosteniendo la ausencia de responsabilidad de Google frente a los contenidos.

Asumido el conocimiento del asunto por parte de la Corte Constitucional, esta se planteó como problema júrídico el siguiente:

“¿Vulnera la compañía Google Inc. los derechos fundamentales del accionante a la intimidad, al buen nombre y a la honra cuando se niega a retirar de internet un blog anónimo de su herramienta digital www.blogger.com con contenido que le imputa al demandante la conducta típica de estafa (artículo 246 del Código Penal), aduciendo que este hecho no transgrede su política de contenidos?” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Primero procede la Corte Constitucional a examinar los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre, tanto en su posible afectación por el Estado como por particulares.

Trayendo a cuento la sentencia T-787 de 2004, recuerda entre otras cosas lo siguiente sobre el derecho a la intimidad:

“En la misma decisión la Corporación sostuvo que el derecho a la intimidad está sustentado en cinco principios que aseguran “la intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás”: (i) el principio de libertad, de acuerdo con el cual el registro o divulgación de los datos personales requiere de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que exista una obligación de relevar dicha información con el fin de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo; (ii) el principio de finalidad, el cual demanda la “la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima”; (iii) el principio de necesidad, de acuerdo con el cual la información personal que deba divulgarse guarde “relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación”; (iv) el principio de veracidad, el cual exige que los datos personales que puedan ser divulgados “correspondan a situaciones reales”, y por último, (v) el principio de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Sobre el buen nombre, y entre otros aspectos, señaló que

“…las “expresiones ofensivas o injuriosas”  así como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público de una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona. En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las personas.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Con respecto a la honra, la vincula al derecho al buen nombre y con la dignidad humana.

“De lo anterior se desprende que tanto el derecho al buen nombre, como el derecho a la honra, se encuentran íntimamente ligados a la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la dignidad humana, en cuanto derecho, se concreta en tres dimensiones que resultan indispensables para la vida de todo ser humano: (i) el derecho a vivir como se quiera, que consiste en la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo a la propia voluntad del individuo; (ii) el derecho a vivir bien, que comprende el contar con unas condiciones mínimas de existencia; y (iii) el derecho a vivir sin humillaciones, que se identifica con las limitaciones del poder de los demás. Toda Constitución está llamada a regir en sociedades donde hay necesariamente relaciones de poder muy diversas. No es posible que estas relaciones se desarrollen de manera que el sujeto débil de la relación sea degradado a la condición de mero objeto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Finalmente, califica los derechos a la honra y al buen nombre como componentes de la paz social.

“En suma, es por esta vía que los derechos al buen nombre y a la honra se erigen a su vez como mecanismos que permiten garantizar el equilibrio y la paz social, puesto que estipulan mínimos de respeto y consideración hacia aquellos aspectos centrales relacionados con las esferas pública y privada del individuo. Sobra por demás advertir, ya a manera de conclusión, que el derecho a la honra también se encuentra ligado de manera estrecha al derecho a la intimidad, que a su vez es un límite jurídico que la Constitución impone a la injerencia de terceras personas y el Estado en determinadas esferas vitales que se encuentran por fuera del dominio público.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego pasa la Corte Constitucional a ocuparse de la libertad de información en internet, recordando lo previsto en el art. 20 Constitucional y comenzando por distinguirla de la libertad de opinión.

“…en el marco de la jurisprudencia constitucional colombiana, la Corte Constitucional ha sostenido que la garantía a la libertad de expresión comprende dos aspectos distintos, a saber: la libertad de información, orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y recepción de información cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo hechos e ideas. El segundo aspecto, es aquel que hace referencia a la libertad de opinión, entendido como libertad de expresión en sentido estricto, el cual implica básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias ideas, opiniones y pensamientos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Entonces trae a cuento un precedente para distinguir más a fondo la una de la otra.

“Esta diferencia determina que la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que reciben” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; en nota a pie de página indica referirse a “sentencias T-015 de 2015, T-277 de 2015 y T-050 de 2016”)

Luego de diferentes reflexiones sobre libertad de expresión, en particular sobre internet, la Corte Constitucional recuerda la “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet” del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), en la parte donde se lee:

“La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba ‘tripartita’);   b.- Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses”» (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y concluye:

“En este sentido, se tiene que lo publicado en Internet -ya sea en páginas web, blogs, perfiles en redes sociales, o de canales en servicios de reproducción y transmisión de video en vivo, entre muchas otras herramientas y aplicaciones- está amparado por la libertad de expresión, pero también está sujeto a los límites que antes se mencionaron, implicando que las manifestaciones difamatorias, calumniosas, desproporcionadas e injuriantes, entre otras, no se encuentran bajo la protección señalada en el artículo 20 de la Carta Política, ni por los instrumentos internacionales que la consagran. De esta manera, queda claro que el amparo de dicha garantía y sus respectivos límites, se aplica a Internet de la misma manera que a los demás medios de comunicación.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Posteriormente, se ocupa la Corte Constitucional, camino de aterrizar al caso particular, de definir lo que es un blog.

“En términos generales, y de acuerdo a la definición que proporciona la plataforma “Blogger.com”, los blogs son páginas web estructuradas en forma de “bitácoras” o diarios personales donde se recaban textos, información o noticias en forma cronológica, a partir de la colaboración mutua entre el creador y sus lectores que por medio de comentarios pueden, incluso si el autor lo permite, introducir nuevas aproximaciones a su texto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Señala poco más adelante la misma corporación que desde la sentencia C-1147 de 2001, aunque internet se ocupe de lo virtual, los derechos no lo son y menciona varios casos previos donde se debatió el alcance de la libertad de expresión en internet. Por ejemplo

“…en la sentencia T-550 de 2012, la Corte revisó el caso de un estudiante de la Universidad del Rosario que tras haber sido sancionado realizó una serie de comentarios en contra de varias autoridades de la Universidad, en su perfil personal de Facebook, que tuvieron como consecuencia la apertura de un proceso disciplinario en su contra por parte de la Universidad, que terminó con su expulsión del centro educativo. El estudiante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a “expresar y difundir los propios pensamientos y opiniones” (libertad de expresión).

En aquel asunto, la Corte concluyó que la Universidad no había vulnerado ningún derecho fundamental en la medida en que el estudiante “con lo manifestado a través de Internet el señor (…) se colocó por fuera del ámbito de protección al derecho consagrado [libertad de expresión], entre otras disposiciones, en el artículo 20 Superior, por exteriorizar su sentimiento de manera ostensiblemente descomedida, irrespetuosa e injusta sobre la Universidad que le había capacitado y contra las autoridades académicas que cumplían con sus deberes”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

O

“…en la sentencia T-277 de 2015, esta Corporación estudió el caso de una persona que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad, a la honra, al debido proceso y al trabajo por la Casa Editorial “El Tiempo”, como consecuencia de la publicación de una nota periodística en la que se informaba sobre la supuesta participación de la accionante en hechos constitutivos de delito, en relación con los cuales nunca fue declarada culpable, así como la posterior indexación de dicho contenido por el motor de búsqueda Google.com.

En esa ocasión, la Sala de revisión estimó que debía ordenarse al medio de comunicación que procediera “a hacer uso de una herramienta técnica como ‘robots.txt’, ‘metatags’ u otra similar, para evitar que por medio de los buscadores de internet pueda accederse a la noticia que narra la captura y procesamiento de la accionante por el delito de trata de personas, por ser esta la alternativa que mejor permite equilibrar los principios constitucionales en tensión”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; la sentencia T-277 de 2015 ya había sido citada en otra parte de la sentencia)

Finalmente concluye esta etapa de análisis, resaltando la Corte Constitucional que, por tratarse de un blog anónimo, sería la primera sentencia sobre esto.

“A manera de conclusión, la Sala puede señalar que la jurisprudencia de la Corte aún es incipiente en materia de Internet, redes sociales, plataformas, aplicaciones y herramientas digitales. Es más, se podría decir que el análisis del conflicto de derechos fundamentales que puede generar el uso de Internet, aún está en construcción. Sin embargo, se observa que los casos que involucran debates en torno al derecho a la libertad de expresión y a los derechos a la honra y al buen nombre en la red social Facebook son los que más han sido estudiados hasta el momento. En segundo lugar se ubican las reclamaciones que para retiro de publicaciones, contenidos noticiosos o artículos de prensa se han hecho a medios de comunicación o a la plataforma Google. Finalmente, hay otra serie de casos en los cuales se ha solicitado el retiro de información de páginas de Internet por vulneración del derecho al buen nombre y al habeas data. El caso que ahora se estudia es el primero en su línea, por tratarse de un blog, que además, es de creación anónima.

Adicionalmente, la Corte en los casos que aquí se reseñaron ha reiterado la prevalencia del derecho a la libertad de expresión en Internet sobre otros derechos siempre y cuando este no transgreda los límites que le han impuesto los Tratados Internacionales, la Constitución Política y la jurisprudencia, los cuales surgen cuando lo divulgado no se identifica con un fin constitucional legítimo, ni siquiera contribuye a un debate en específico, sino simplemente conlleva una intención desproporcionada, difamatoria, calumniosa o injuriante respecto del hecho que se quiere comunicar. Con todo, la valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, determinará el supuesto sobre el cual tomará una decisión.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Arribando ya al análisis del caso concreto, se ocupa la Corte Constitucional de la procedencia de la tutela contra particulares, tema ya resuelto favorablemente por la jurisprudencia, y de la situación presunta de vulneración de derechos fundamentales a la parte tutelante y el papel de Google Inc. en la posible solución, señalando por ejemplo que

“En el caso sub examine, la Sala ha podido constatar que al ingresar las palabras “muebles Caquetá” en varios motores de búsqueda de datos en Internet, el primer resultado corresponde a la página web oficial de la empresa del demandante y que efectivamente dentro de los primeros resultados siguientes, aparece el blog titulado “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)” en el que se pueden confirmar las aseveraciones en contra del accionante, su trabajo y el de su empresa que ya se habían indicado al principio de este acápite, sin que este pueda hacer algo para cambiar o revertir esta situación ante la negativa de Google Inc., en tanto propietario de la plataforma “Blogger.com”, de retirar tal contenido de Internet.

En este punto es necesario aclarar que si bien Google Inc., no es el responsable de la publicación acusada, ni tampoco su autor, si es el propietario de la herramienta “Blogger.com”, que fue el lugar en donde una persona de forma anónima creó el contenido difamatorio, deshonroso y calumnioso contra el demandante y su empresa. Ahora bien, Google Inc. como propietario de “Blogger.com” ante una posible violación de su política de contenidos -y así lo expresó en su contestación a la demanda de tutela- tiene el poder de “eliminar el contenido o manifiestamente ilegal, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google”, e incluso, “denunciar al usuario ante las autoridades competentes” cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenidos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y observa que la afectación de derechos ocurre.

“Ahora bien, descendiendo al caso concreto, respecto de la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, para la Sala tal afectación se concreta en la publicación en el blog acusado del nombre del demandante, así como las direcciones y teléfonos de su fábrica y empresa -en enlace adjunto- con la referencia a que “es un estafador” y “se roban el dinero y no entregan los muebles”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y agrega un poco después:

“En igual medida, respecto a la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del demandante, la Sala debe indicar que esta se configura en la medida en que en el blog acusado se realizan una serie de afirmaciones (como se vio en los hechos de la demanda), en las que le imputan al accionante la comisión del delito de estafa, sin que tales aseveraciones hayan sido denunciadas y probadas en un proceso penal o administrativo relacionado con la protección de los derechos del consumidor, vulnerando con ello también el derecho a la presunción de inocencia del actor (artículo 29 Superior). En efecto, el desconocimiento de estos derechos también se perfecciona cuando los hechos que afectan el prestigio y la reputación de la persona, no se encuentran probados o son falsos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Desde luego, la Corte Constitucional advierte que los ciudadanos tienen mecanismos para quejarse caso de que se trate de problemas de protección al consumidor.

“Aunado a lo anterior, la Sala también debe señalar que cualquier persona que quiera manifestar una o varias inconformidades con una empresa o con un producto en particular -como el “bloguero” anónimo en el caso sub examine-, bajo la legislación colombiana, cuenta con diferentes mecanismos legales para hacer su reclamo o denuncia efectivos sin necesidad de recurrir a publicaciones desproporcionadas u oprobiosas; en ese sentido puede acudir a denunciar su caso ante la Superintendencia de Industria y Comercio (área de protección del consumidor) o incluso puede recurrir a los diferentes mecanismos que contempla la Ley 1480 de 2011 o “Estatuto del Consumidor”.

En conclusión, para la Sala es claro que con las afirmaciones difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en el blog antes reseñado, el demandante sufre una afectación intensa a su dignidad y honor como persona y también, a sus derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

La Corte Constitucional consideró que no es suficiente que el afectado haya podido colocar un comentario en contra de las afirmaciones del bloguero anónimo, puesto que para ello hay que hacer varias acciones para visibilizar comentarios, pues no garantiza el derecho de defensa del tutelante. Por otra parte, resultó claro para la Corte Constitucional que el tutelante tramitó lo que le correspondía frente a Google Inc, sin éxito.

“En tercer lugar, otro hecho confirmado es que la compañía demandada respondió negativamente las solicitudes elevadas por el accionante, aduciendo que (i) el contenido del blog en cuestión no transgrede las políticas de contenido de la plataforma “Blogger.com” por cuanto no es “manifiestamente ilegal”; (ii) no es responsable por los contenidos que publican los usuarios de “Blogger.com”; (iii) que la forma de resolver esta clase de controversias consiste en contactar directamente al autor del blog y en caso de no llegar a un acuerdo, debe acudirse a instancias judiciales para que estas definan sobre el retiro o no del contenido denunciado. En este punto hay que aclarar que el demandante no pudo contactar al autor del blog acusado por tratarse de una creación anónima. Para realizar cualquier otro proceso que permita la identificación del autor del blog -si es que esto es posible al tratarse de un anónimo- Google Inc., como se vio al principio de este mismo acápite (fundamento 6.3), también exige orden judicial.

En cuarto lugar, si bien Google Inc. no es el responsable de lo que publican en sus blogs los usuarios de “Blogger.com”, sí tiene el poder de eliminar, cuando advierta una violación de sus políticas de contenido, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google, y de denunciar al usuario ante las autoridades competentes cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenido.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y pone de presente sus primeras determinaciones, que incluyen la orden a Google Inc. de eliminar contenidos incluso sin orden judicial previa cuando no se den igualdad de condiciones para la rectificación por tratarse de un anónimo:

“En suma, las anteriores consideraciones conducen a concluir que en el presente caso fueron afectados los derechos fundamentales del accionante por Google Inc. debidamente representada en Colombia por su apoderado judicial, la firma de abogados Gómez-Pinzón Zuleta, tal y como se vio en el fundamento 2.4 de esta providencia. En consecuencia, la Corte amparará los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre del demandante, y ordenará a Google Inc. en su calidad de propietaria de “Blogger.com” que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia elimine el blog con dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co por cuanto su contenido imputa de forma anónima información no probada sobre la comisión del delito de estafa y otras expresiones que pueden considerarse calumnias contra el demandante y su empresa, y dado que este último no cuenta con otro recurso efectivo para obtener su pretensión.

Adicionalmente, se advierte que en caso de crearse un nuevo blog anónimo en la herramienta “Blogger.com” con las mismas características, contra la misma persona y en los mismos o similares términos calumniosos y deshonrosos, Google Inc. deberá proceder como se ordena en esta sentencia.

Con todo, la Sala estima pertinente advertirle a Google Inc. que, mientras no regule la materia de los blogs anónimos con contenido difamatorio, desproporcionado, calumnioso o injurioso en la política de contenidos de su herramienta “Blogger.com”, en los casos en donde el afectado por esta clase de blogs demuestre no tener la posibilidad de defenderse, controvertir o rectificar en igualdad de condiciones la información allí contenida por la naturaleza anónima de la publicación, deberá proceder a eliminar el contenido denunciado sin exigir una orden judicial previa.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Por ello

“…se le ordenará a Google Colombia Ltda. que realice todas las actividades que sean necesarias para lograr que Google Inc. retire el contenido identificado y denunciado en la presente acción de tutela; de tales acciones deberá enviar informe a la Corte Constitucional dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y en ese momento, sin mayor análisis legal, ordena algo más frente al Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones:

“Adicionalmente, se le ordenará a ambas empresas que, (en caso de no haberlo hecho) en su calidad de proveedores de servicios de telecomunicaciones e Internet en Colombia, se inscriban en el registro TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal y como lo establece la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) para compañías cuyas actividades y objeto corresponden al sector TIC con el objeto de ofrecer mayores garantías para la protección de los derechos de los usuarios y consumidores de servicios de telecomunicaciones e Internet en el país.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego se indica al mismo MINTIC:

“La segunda consideración tiene que ver con la protección de los derechos de los usuarios de Internet en Colombia y los deberes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para con ellos. De acuerdo con los objetivos y funciones que le otorgó al Ministerio la Ley 1341 de 2009[103] en donde se señala claramente que uno de los principios rectores de la política pública de telecomunicaciones es la “protección de los derechos de los usuarios” (artículo 2), se exhortará a este Ministerio a que de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales -nacionales o extranjeras- en las que estas hayan sido publicadas.

En este orden de ideas, adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc. y su subsidiaria en el país Google Colombia Ltda.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

La Resolución 2710 de 2017 (IPv6 en Colombia)

IPv6

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones ha expedido la Resolución 2710 de 2017 “Por la cual se establecen lineamientos para la adopción del protocolo IPv6”. La fecha de la resolución es 3 de octubre de 2017, fue publicada en el Diario Oficial 50.376 del 4 de Octubre de 2017, página 18, de manera que ya está vigente.

Veamos primero la materia de la resolución, luego aspectos prácticos que deberían ya estar considerando muchas personas en Colombia y finalmente dónde encontrar los anexos que se mencionan los considerandos. No creo que la materia de esta resolución le es ajena, porque hay muchas posibilidades de que usted tenga que ver con ella porque es director de una entidad obligada, porque contrata con el Estado tecnología, porque es responsable del área de contratos de una entidad pública o porque es proveedor de tecnología, etc.. Hay muchas posibilidades de que esta norma le afecte. Por ejemplo, en la Resolución 2710 de 2017 hay una modificación importantísima a las reglas contractuales estatales, pues introduce una regla general, necesaria para promover la adopción de IPv6 y que rige con la publicación de la norma: en los nuevos procesos debe incluir la capacidad de IPv6.


1. MATERIA

En cuanto a la materia, trata de lo siguiente (versión sencilla, sin meternos en problemas como direccionamiento dinámico en IPv4, etc.): todas las máquinas que se conectan a internet para intercambiar información, requieren identificarse, lo cual hacen mediante un número. De esa manera los datos que circulan por internet recuerdan de qué dispositivo salieron, qué camino recorrieron hasta que llegaron a dónde podían cumplir su propósito y luego regresar al dispositivo de origen; a esos números los llamamos direcciones. Es decir, cada dispositivo tiene una dirección para identificarse en internet. Las direcciones en internet atienden un estándar de numeración muy preciso, es decir, un protocolo, el conjunto de reglas para ser creadas. Hoy existen dos protocolos, uno de la época en que comenzó internet (IPv4, significa Internet Protocol versión 4), que se agotó desde 2011 (ese año se hizo entrega del último paquete de IPv4 de direcciones); el otro protocolo es de más reciente desarrollo (1998), y se llama IPv6, porque es la versión 6, y es más largo, de manera que muchísimos más dispositivos pueden ser conectados a internet. Es con IPv6 que puede existir el internet de las cosas (Internet of Things IoT), es decir, muchísimos dispositivos conectados con suficientes direcciones para cada uno (ver un video de IoT en https://www.youtube.com/watch?v=FrcmgTs7buY). Eso es lo que se lee en algunos de los considerandos de la resolución:

“Que actualmente el protocolo de Internet más utilizando es la versión número 4 (IPv4), con direcciones de 32 bits de longitud, lo que equivale a un total de 4.294.967.296 de direcciones IP para uso a nivel mundial.

Que el 10 de junio de 2014, la entidad responsable del Registro de Direcciones de Internet para América Latina y el Caribe, (LACNIC por sus siglas en inglés) la cual dependía de la Autoridad Mundial para la Asignación de Números de Internet (IANA por sus siglas en inglés); anunció en su página web en el enlace:  http://www.lacnic.net/web/anuncios/2014-no-hay-mas-direcciones-ipv4-en-lac el agotamiento del stock de direcciones IPv4 y expresó su preocupación por la demora de los gobiernos y proveedores de servicio de internet – ISP en la adopción de la versión 6 del protocolo (IPv6) en la región.

Que el Grupo de Trabajo en Ingeniería de Internet (IETF por sus siglas en inglés), organismo encargado de la estandarización de los protocolos de Internet, desarrolló una nueva versión del Protocolo de Internet, llamado IP versión 6 (IPv6) en el año 1998; la cual cuenta con una longitud de direcciones de 128 bits, lo que equivale a un total de 340 sextillones de posibles direcciones IP: 340.282.366.920.938.463.463.374.607.431.768.211.456 de direcciones).”

Por tanto, las redes deberían usar IPv6 para funcionar en su posibilidad más moderna. La Resolución 2710 de 2017 ordena que las entidades estatales modernicen su infraestructura tecnológica a IPv6, en los términos allí señalados. Eso permite pasar a aspectos prácticos de la resolución.


2. ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA RESOLUCIÓN 2710 DE 2017.

El texto de la parte resolutiva es muy breve, de manera que ruego remitirse al mismo. Pero resalto lo siguiente:

i. La infraestructura TIC de todas las entidades estatales deben operar bajo IPv6, en coexistencia con IPv4.

ii. Ello debe suceder:

a. Para entidades del orden nacional, por tarde el 31 de diciembre de 2019;

b. Para entidades territoriales, por tarde el 31 de diciembre de 2020;

c. Rama legislativa, judicial, organismos de control y particulares que ejercen funciones públicas, es asunto que deberá coordinarse.

iii. La referencia para la transición a IPv6 son dos documentos, mencionados en la resolución: “Guía de transición de IPv4 a IPv6 para Colombia” y “Guía para el aseguramiento del Protocolo IPv6”. En dónde están lo indicaré después.

iv. TODA la contratación bajo el estatuto estatal que tenga que ver con infraestructura TIC, iniciada a partir de la vigencia de la resolución, debe exigir soporte nativo IPv6.

v. Las sanciones dependen del régimen en que se produzca la conducta. Por ejemplo, no cumplir con el plazo de migración a IPv6, para una entidad estatal, puede crear responsabilidad en la parte disciplinario por incumplimiento de un deber legal, por ejemplo, y no tramitar un proceso contractual conforme ordena el art. 5º pues puede suponer infracción a las reglas sobre cómo contrata el Estado, etc..

3. DÓNDE ESTÁN LAS GUÍAS QUE SE MENCIONAN EN LA RESOLUCIÓN 2710 DE 2017

Son la “Guía de transición de IPv4 a IPv6 para Colombia” y “Guía para el aseguramiento del Protocolo IPv6”. Las encuentra en la página “Documentos IPv6” (http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-5903.html) del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.


Lectura complementaria sugerida:

“Cómo funciona la administración de nombres de dominio”

El concepto “ciudadanía” y de “ciudadano” en la antigüedad clásica

Distingamos: las palabras término y concepto epistemológicamente aplican a cosas distintas. El término es la palabra o palabras que designan un concepto, mientras que el concepto es el objeto a que se alude o se pretende aludir. Un término puede ser reciente, mas no el concepto a que pretende referirse. Un ejemplo: El término “edad media” aparece en el siglo XIV, pero lo que es “edad media”, que sin duda ha sido objeto de mala prensa en forma infundada, es previo. Explica una de las mayores autoridades en la edad media:

“El primero en emplear esta expresión fue, en el siglo XIV, el gran poeta italiano Petrarca (1304-1374). En el siglo XV sería secundado, particularmente en Florencia, por otros poetas, pero sobre todo por filósofos y moralistas. Todos tenían el sentimiento de encarnar una moral y valores nuevos en los que, más que la preeminencia de Dios y de los apóstoles o santos, etc., predominaba el Hombre con sus virtudes, sus capacidades, su condición: de ahí el nombre de “humanistas” con el que se autodenominaron. De ese modo, en la obra del bibliotecario papal Giovanni Andrea Bussi (1417-1475), considerado un humanista virtuoso, encontramos en 1469 la utilización por primera vez del término Edad Media con un valor de periodización cronológica: distingue a “los antiguos de la Edad Media [media tempestas] de los modernos de nuestro tiempo”.” (Le Goff, Jacques. ¿Realmente es necesario cortar la historia en rebanadas? (Spanish Edition) (p. 23). Fondo de Cultura Económica. Edición de Kindle; por cierto, este es uno de los autores que demuestran que la visión de la edad media como edad oscura es un error monumental).

Queda claro entonces que la edad media no apareció con el término, pues el concepto referido concierne a una realidad que ya existía (no niego que pueden darse otras situaciones de conveniencia de término a concepto, lo que es otro asunto que aquí no nos concierne). Eso sin olvidar que el término “edad media” no surge en español (“media aetas”). A veces un término antiguo se recupera para un concepto nuevo, más bien lejano del antiguo (como agonía, que en Roma designaba el estado del gladiador a punto de entrar en combate a muerte, lo que es distinto a la agonía de las personas en la actualidad).

Por tanto, no es el término el que determina siempre cuándo se supone que aparece un concepto.

En este orden de ideas, el término “ciudadanía” no es tan viejo por la sencilla razón de que está en español, una lengua de hace pocos siglos (siglo XIII, probablemente). ¿Qué del concepto? Aquí el deber de estudio nos lleva mucho más atrás. Exploremos el lenguaje en lenguas clásicas. Para la época de San Pablo, siglo I d.C., ya era un concepto bien consolidado. Se nota cuando invoca la ley Porcia en su protección:

“Pero Pablo les contestó: «Después de habernos azotado públicamente sin habernos juzgado, a pesar de ser nosotros ciudadanos romanos, nos echaron a la cárcel; ¿y ahora quieren mandarnos de aquí a escondidas? Eso no; que vengan ellos a sacarnos.»” (Hechos 16:37, Biblia de Jerusalén Latinoamericana, 2007, Bilbao: Desclée de Brouwer)

La Ley Porcia que invoca San Pablo en Hechos 16:37 es una ley, del siglo II a.C. tal vez, que menciona Aulo Gelio en Noches Aticas, una obra de gran uso en la Edad Media (ver “La azarosa historia textual: las “Noches Áticas” de Aulo Gelio” de Francisco García Jurado, de la Universidad Complutense), en la sección 13 del Capítulo 3 del Libro X (cito conforme reposa en el proyecto Perseus de lenguas clásicas). Aulo Gelio escribe “civis Romanus”, el término para ciudadano.  Los ciudadanos romanos no podían ser azotados.

Un paréntesis: el concepto de ciudadanía no necesariamente ha existido en todas las épocas en que se asume que debió existir. En la tesis doctoral  “Citizenship in Later Medieval France, c. 1370 – c. 1480” de Goy Laurie en la Universidad de Georgetown, se sugiere que la respuesta es no para el caso de la Alta Edad Media en Francia. Continuemos.

Ser ciudadano tenía muchas ventajas en Roma, y desde mucho antes de San Pablo (siglo I d.C.), además de impedir ser azotado. Explica un experto:

“Parece que la intervención del pueblo (provocatio ad populum) en temas de represión criminal, garantía ciudadana frente a las eventuales arbitrariedades de quienes detentaban el imperium, pudo haber aparecido ya en época monárquica; las fuentes señalan que los llamados duoviri perduellionis intervenían en la acusación de alta traición (perduellio), y que de una u otra forma los ciudadanos podían acudir al pueblo, reunido en los comicios por curias, por medio del provoco (Liv. 1, 26, 8).” (F. éspitia Garzón. «El derecho público en las Noches Áticas de Aulo Gelio», Derecho del Estado n.° 32, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2014, pp. 205-221.)

En el texto en griego no se lee que san Lucas, el autor de Hechos de los Apóstoles,literalmente “ciudadano romano”, sino “hombres romanos” (“anthropous Romaious”, transliterando desde la edición 28 de Nestle-Aland del Nuevo Testamento en griego), aunque desde luego ese es el sentido (el concepto); tampoco coloca el término como lo buscamos nosotros en Hechos 22:25 (escribe, en griego, de nuevo “hombre romano”), ni en Hechos 22:29, donde (en griego) califica a San Pablo solamente de “romano”. Lo que significa que decir “romano” supone “ciudadano romano”, al menos en la época en que se escribe (siglo I). San Pablo en una de sus cartas, Filipenses 3:20, menciona expresamente el término ciudadanía en griego: politeuma, que no es ciudadano sino ciudadanía (por razones de traducción, se suele presentar en la versión al español como “ciudadano”). “Politeuma” es el lugar donde se tiene la ciudadanía, es decir, el lugar físico de donde devienen los derechos que se invocan, o en el marco de Aristóteles, el conjunto de derechos de quienes son ciudadanos de una polis. Comparemos dos traducciones de Filipenses 3:20 para avizorar el alcance del término griego politeuma:

“Nosotros tenemos nuestra patria en el cielo, y de allí esperamos al Salvador que tanto anhelamos, Cristo Jesús, el Señor.” (Biblia Latinoamericana, Editorial SOBICAIN, resalté la palabra que han usado para traducir politeuma)

“Pero nosotros somos ciudadanos del cielo, de donde esperamos como Salvador al Señor Jesucristo” (Biblia de Jerusalén Latinoamericana, 2007, Bilbao: Desclée de Brouwer)

Politeuma es hija de la raíz polis, bien conocida, que significa “ciudad” aunque entendida esta como incluyendo la región bajo su dominio, no aquella dentro de unos muros; de esta raíz salen también, entre otras, dos términos para ciudadano en griego: polites (ciudadano, aunque Polites es el nombre de uno de los hijos de Príamo, según la Iliada) y simpolites (conciudadano). También de polis procede “politeia”, el título de la conocida obra de Aristóteles que algunos tradujeron como “La Política”, desmejorando probablemente el sentido de la palabra usada, como consta en la traducción del padre Briceño de la Universidad Javeriana, quien conserva como título de la obra “Politeia”, puesto que politeia no es lo mismo que “política”. En la Política (hago la referencia conforme la traducción más conocida del título), polites, aunque se suele traducir por ciudadano, no es lo mismo que nuestro concepto moderno. Y con esto estamos llegando al quid: en la antigüedad definitivamente se empleó el concepto de ciudadano, aunque no es exactamente el mismo concepto moderno, para empezar porque lisa y llanamente las sociedades antiguas, incluyendo desde luego las que hoy llamamos culturas clásicas, eran distintas, y lo eran tanto por la forma de vida como por su cultura (término al que tendremos que referirnos expresamente, porque el concepto fue más amplio que el nuestro). Que la forma de vida era distinta, nos lo ilustra la erudita en Roma Mary Beard:

“La historia romana exige también un particular tipo de imaginación. En cierto modo, explorar la antigua Roma desde el siglo XXI es como caminar por la cuerda floja, un escrupuloso malabarismo. Si uno mira hacia abajo por un lado, todo parece tranquilizadoramente familiar: hay conversaciones en las que casi podemos participar, sobre la naturaleza de la libertad o sobre problemas sexuales; hay edificios y monumentos que reconocemos y la vida de familia transcurre de una manera que podemos comprender, con sus adolescentes rebeldes; y hay chistes que «pillamos». Por el otro lado, se nos antoja un territorio completamente extraño. No solo por la esclavitud, la porquería (no existía nada semejante a la recogida de desechos en la antigua Roma), las matanzas humanas en los anfiteatros y la muerte por enfermedades cuya curación damos hoy por sentada, sino también por el hecho de arrojar a los recién nacidos a vertederos de basura, por las novias niñas y por los extravagantes sacerdotes eunucos.” (Mary Beard. SQPR,  editorial Crítica, 2016, edición electrónica TAGUS de Casa del Libro, en la introducción)

En cuanto a la cultura, para el caso griego es preciso escuchar a Jaeger, quien describe así al hombre griego:

“Para él la idea de la educación representaba el sentido de todo humano esfuerzo. Era la justificación última de la existencia de la comunidad y de la individualidad humana. El conocimiento de sí mismos, la clara inteligencia de lo griego, se hallaba en la cima de su desarrollo. No  hay razón alguna para pensar para pensar que pudiéramos entenderlos mejor mediante algún género de consideración psicológica, histórica o social. Incluso los majestuosos monumentos de la Grecia arcaica son a esta luz totalmente inteligibles, puesto que fueron creados con el mismo espíritu.  Y en forma de paideia, de ‘cultura’, consideraron los griegos la totalidad de su obra creadora en relación con otros pueblos de la Antigüedad de los cuales fueron herederos. Augusto concibió la misión del Imperio romano en función de la idea de la cultura griega. Sin la idea griega de la cultura no hubiera existido la ‘Antigüedad’ como unidad histórica ni ‘el mundo de la cultura occidental’.

Hoy estamos acostumbrados a usar la palabra cultura, no en el sentido de un ideal inherente a la humanidad heredera de Grecia, sino en una acepción mucho más trivial que la extiende a todos los pueblos de la tierra, incluso los primitivos. Así, entendemos por cultura la totalidad de las manifestaciones y formas de vida que caracterizan un pueblo. La palabra se ha convertido en un simple concepto antropológico descriptivo. No significa ya un alto concepto de valor, un ideal consciente.” (Werner Jaeger. Paideia: los ideales de la cultura griega, Fondo de Cultura Económica, Segunda edición en un Volumen, Vigésimo cuarta reimpresión, México, 2012,  página 6)

El concepto de ciudadano es un caso similar, tenía un mayor alcance. En la antigüedad clásica, y es algo que estamos en mora de recuperar, ciudadanía era poder. Noten como la sola palabra “romano” por sí misma suponía poder, como vemos en San Pablo y en el efecto que produce cuando esgrime gozar de tal calidad, aunque no era lo mismo ser ciudadano itálico que de alguna de las provincias. Es quizás el equivalente hoy a quien se declara ciudadano de tal o cual país: en unos casos, es una palabra poderosa aunque debería serlo siempre. También la calidad de ciudadano, romano o no, distinguía a las personas de aquellos de pueblos no tan civilizados en su parecer. Al principio de la era cristiana:

“Toda ciudad (gr. polis) griega o helenista tiene su derecho de ciudadanía (gr. politeia): el título de ciudadano (gr. polites) da a los residentes (por ejemplo, a los gálatas) un estatuto superior al de las poblaciones que no pueden adaptarse todavía a una «civilización» urbana.

La ciudadanía romana (anthropos romaios) es una promoción romana suplementaria, sobretodo en Oriente. Es rara y sanciona, en principio, una lealtad reconocida a la causa romana. Fuera de Italia, no confiere ventajas fiscales, pero da la posibilidad de apelar desde cualquier tribunal al tribunal imperial. Los emperadores velan celosamente por que se respete ese derecho, que hace de todo ciudadano un deudor virtual.” (Xavier León-Dufour, Diccionario del Nuevo Testamento, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1977, página 143).

Aquí habrá notado que la transliteración del griego, es decir, la forma de pasar la palabra griega a nuestro alfabeto, es un poco diferente; eso no importa, depende del experto, se trata de los mismos términos exactamente en griego. Ahora bien, este componente de distinción respecto de otras personas (aunque no todo el mundo era “persona” en la antiguedad clásica, como era el caso de los esclavos, quieren era cosas) era clave. Por eso el ciudadano se creía “más” que otros.

“El estatus de ciudadano y el instituto jurídico de la ciudadanía se encuentran estrechamente vinculados a la democracia y como esta, son “invenciones” que los Griegos dejaron en herencia a la humanidad.

(…)

Con polite, nos referimos al ciudadano, que es un sujeto diferente respecto al residente y al pueblo. Solamente una minoría de los que viven en la ciudad y en el territorio circundante está conformada por politai, ciudadanos. Dentro y fuera de los muros, vivían también los esclavos, los extranjeros de paso, los extranjeros residentes, inclusive por varias generaciones: los metecos, con hijos y nietos que a menudo nacían y vivían en Atenas, como en el caso de Nicias, el famoso logógrafo, “escritor de discursos”. “  (Enrico    Ferri. «La polis    y    el    polites:    orígenes    y    características    de    la    categoría    de    ciudadanía», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho
CEFD, Número 34 (2016) ISSN: 1138-9877 | DOI: 10.7203/CEFD.34.9262, p. 115)

Ser ciudadano era motivo de orgullo. La frase clásica es “civis romanus sum” (“soy ciudadano romano”), como recuerda Cicerón en Contra Verres con eco hasta nuestros días para proclamar el estado de ciudadano de alguna nación. “Yo soy ciudadano de tal o cual nación” suena y otra vez.

Ser ciudadano también significa un conjunto especial de derechos y deberes, también en contraste con otros.

“La comunidad política es la comunidad de los ciudadanos, que no se identifica ni con la comunidad social en su conjunto, ni con la económica, militar, religiosa o ritual. Los esclavos, por ejemplo, pueden formar parte de la flota, de la economía, pueden inclusive ser incluidos en prácticas religiosas como los misterios, así como los metecos están en la base de la economía ateniense, pagan los impuestos y cumplen el servicio militar, pero no son ciudadanos; no participan en las asambleas, en la boule, en los tribunales, en las magistraturas y no pueden ser elegidos para la estrategia o para los cargos militares.” (Enrico    Ferri. «La polis    y    el    polites:    orígenes    y    características    de    la    categoría    de    ciudadanía», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho  CEFD, Número 34 (2016) ISSN: 1138-9877 | DOI: 10.7203/CEFD.34.9262, p. 119)

El concepto de ciudadano fue extremadamente importante, entonces y ahora. Precisamente, uno de los momentos más relevantes de la historia de Roma es la extensión de la ciudadanía a todos los hombres libres del imperio.

“…fue una tendencia del régimen imperial extender el ordenamiento municipal fuera de Italia, y aplicarlo a muchas comunidades provinciales, como un medio de unión, que fomentaba además la romanización. Gradualmente, los emperadores, en ciertos territorios, concedían colectivamente la ciudadanía a ciudades completas, convirtiéndolas así en municipios. Al mismo tiempo, en el ejército, se otorgaba, de manera individual y automática, la civitas Romana a los legionarios y a los auxiliares no romanos en el momento de licenciarse.

El instante culminante de esta política de ampliación de la ciudadanía se produjo con la constitutio Antoniniana de civitate, del emperador Antonio Caracalla en el 212 d. C.8. Con ella se consiguió la igualdad jurídica de los miembros libres del imperio, con la excepción de los dediticii9, y se produjo la transformación del organismo político ciudadano en otro unitario y universal, con lo que desaparecieron las diferencias entre cives y peregrini. De acuerdo con una de las interpretaciones dadas modernamente al edicto de Caracalla, con él se habría perseguido precisamente la unificación política de todos los habitantes del imperio.” (Bancalari Molina, Alejandro. (2004). Coexistencia o enfrentamiento entre el Derecho Romano y los Derechos locales de las provincias. Revista de estudios histórico-jurídicos, (26), 25-39. https://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552004002600001)

Pero, ¿qué es lo característico de ser ciudadano? Escuchemos a Aristóteles en La Política:

“Un ciudadano sin más por ningún otro rasgo se define mejor que por participar en las funciones judiciales y en el gobierno.” (Aristóteles. Aristóteles II (Biblioteca Grandes Pensadores) (Spanish Edition) (Posición en Kindle6506-6507). Gredos. Edición de Kindle).

Resulta por tanto necesario recuperar el concepto de ciudadano en su aspecto positivo, es decir, aquella persona que ejerce sus derechos y deberes frente a una sociedad, aprovechan los poderes de que goza para construcción de esta en beneficio común, ya que todos son personas, no como en la antigüedad clásica. Con el orgullo que eso provoca.

Mapas conceptuales como herramienta de gestión de conocimiento y algunas aplicaciones

Un área de conocimiento puede ser representada gráficamente. Una forma son los mapas conceptuales usando la herramienta CMAPTOOLS del Institute for Human & Machine Cognition IHMC de la Florida University.  Los padres de los mapas conceptuales son Joseph D. Novak y Alberto J. Cañas. La documentación oficial sobre CmapTools y mapas conceptuales la encuentra en este enlace.

Un mapa conceptual no es cualquier esquema gráfico de representación del conocimiento, sino la realizada con la herramienta y la metodología del IHMC. Por lo mismo, herramientas como los mapas mentales aunque son una metodología análoga, no son sinónimos.

La justificación del uso de mapas conceptuales es la siguiente:

“Los mapas conceptuales o redes semánticas (representación visual del conocimiento) han demostrado ser mucho más cercanos del modo humano de pensar que el texto, las listas o las tablas de datos. Permiten una mejor comprensión del argumento representado y su uso da como resultado la obtención de una mejor, más confiable y más duradera organización de la memoria a largo plazo, con respecto a la memorización por repetición, clásica de la presentación de la información.” (Sánchez Muñoz , Dora Lilia (2012), El uso de mapas conceptuales utilizando Cmap Tools como estrategia para la enseñanza – aprendizaje de equilibrio, página 14, en http://www.bdigital.unal.edu.co/9098/)

Para la teoría básica de construcción de un mapa conceptual puede ver el video “How to Construct a Concept Map” del IHMC en el área de videos de soporte. Para la teoría general sobre mapas conceptuales, puede leer “The Theory Underlying Concept Maps and How to Construct and Use Them”.

Con respecto a la lectura de un mapa conceptual, se procede en general así:

“La lectura comienza del concepto de mayor jerarquía y la secuencia de lectura está determinada por las ligas que unen los conceptos. La lectura del mapa conceptual produce proposiciones o enunciados.
Una proposición es un tipo particular de enunciado al que puede adjudicársele un valor de verdad, mientras que un enunciado, es en general, una expresión lingüística que no siempre puede ser calificada como cierta o falsa. Novak (1998; Novak y Gowin, 1988) considera que el conocimiento científico puede entenderse como una estructura compleja de proposiciones, por lo que el objetivo del científico es construir proposiciones verdaderas. Desde esta perspectiva, el progreso de la ciencia podría ser considerado como el proceso de demostrar la validez de las proposiciones contenidas en una teoría y descartar aquellas que resulten falsas.” (Sánchez Muñoz , Dora Lilia (2012), El uso de mapas conceptuales utilizando Cmap Tools como estrategia para la enseñanza – aprendizaje de equilibrio, página 14, en http://www.bdigital.unal.edu.co/9098/)

Un mapa conceptual puede usar flechas (grafos) para indicar la secuencia de presentación de las relaciones. Usualmente, los mapas conceptuales van de arriba hacia abajo, y de izquierda a derecha, sin grafos, aunque esto no es una regla.

“El uso de mapas conceptuales no es extraño en la básica secundaria o media vocacional, incluso en ocasiones se usa en básica primaria como recurso de exposición de los docentes. Este mecanismo ayuda a sintetizar y relacionar los conceptos claves de un tema, permitiendo tener una mirada global del mismo en pocas palabras y sirviendo como estrategia de socialización. Para apoyar la construcción de estos mapas conceptuales fue que el Instituto para el Conocimiento del Hombre y la Máquina de la Universidad de West Florida (Estados Unidos) diseñó el programa CmapTools.” (Sánchez Muñoz , Dora Lilia (2012), El uso de mapas conceptuales utilizando Cmap Tools como estrategia para la enseñanza – aprendizaje de equilibrio, página 22, en http://www.bdigital.unal.edu.co/9098/)

Desde luego, CmapTools puede usarse para muchos fines. En mi nota “Nueva estructura del Ministerio de Tecnología D. 1414/17” puede ver cómo se usa para un organigrama.

El origen del programa está en proyectos de investigación:

“El programa nació, hace media década, de la necesidad de capturar y representar el conocimiento de un proyecto relacionado con un sistema de diagnóstico de enfermedades del corazón, buscando formas de comunicar más fácilmente la experiencia a colegas y alumnos. Al frente del equipo desarrollador están el Dr. Joseph D. Novak y Dr. Alberto J. Cañas. El primero es un experimentado Investigador Científico que desarrolló los Mapas Conceptuales como ahora se los conoce. Por su parte el Dr. Cañas ha estado comprometido con la utilización de las TIC en educación, especialmente en los niveles de Básica y Media, generando soluciones innovadoras y centrando su interés no sólo en los aspectos teóricos sino en la escalabilidad del uso de los computadores. Sus trabajos de investigación más recientes se ocupan en procesos para modelar y compartir el conocimiento; en sistemas de soporte de ejecución con entrenamiento o capacitación incluidos; y diseño de herramientas colaborativas para la educación y para la investigación.”  (Sánchez Muñoz , Dora Lilia (2012), El uso de mapas conceptuales utilizando Cmap Tools como estrategia para la enseñanza – aprendizaje de equilibrio, página23, en http://www.bdigital.unal.edu.co/9098/)

Desde luego, los mapas conceptuales son aptos para analizar una ley. Vea este ejemplo de la Ley 1065 de 2006, en la que tuve mucho que ver, representada con CmapTools. Fue la ley de administración del dominio .co (ver mi nota “La administración del dominio .co”).

Usted puede elaborar mapas conceptuales bastante complejos, incluso combinando varios mapas conceptuales y agregando diversos recursos multimedia. A esto se le llama modelo de conocimiento (knowledge model). Sobre esto puede leer “Support for Constructing Knowledge Models in CmapTools” en el IHMC.

Para un ejercicio con CmapTools sobre el sistema de gestión de la calidad del sector público en Colombia, ruego primero leer mi nota “La gestión de calidad en el sector público (NTC GP 1000:2009)” y luego visitar el modelo de conocimiento que puede visitar en este enlace.

Nueva estructura del Ministerio de Tecnología D. 1414/17

Este es el nuevo organigrama del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia, según el Decreto 1414 de 2017, en formato de mapa conceptual según la herramienta CmapTools del Institute for Human & Machine Cognition (IHMC).   Puede descargar el mapa e imprimirlo en formato grande (no es una imagen pequeña). Coloqué un código QR para que en el impreso pueda reconocerse el lugar de donde se puede bajar la imagen.

Clic aquí para bajar el organigrama.

Para ver el anterior organigrama (Decreto 1618 de 2012), por favor clic aquí.


En otra entrada enlazaré a ejemplos más sofisticados de lo que puede hacerse con CmapTools, con un par de ejercicios concretos de legislación colombiana.

Seguro usted tiene idea de qué es turismo, pero a que no tiene idea de qué es turismo social.

La última vez que gané el premio a mejor funcionario de mi nivel, el premio se otorgó durante un evento con todos los funcionarios de mi entidad. Fue un bono para “turismo social”. Muchas personas me preguntaron qué era eso. En el momento salí del paso diciendo “quiten lo de social” para entenderlo, porque al explorar antes sobre el tema me había tropezado siempre con ofertas típicas de turismo. Pero resulta que “turismo social” no es lo mismo que turismo; es turismo, sí, mas no simplemente eso.

Lo primero que debe decirse es que turismo social tiene que ver, entre otras cosas, con turismo para todos y con ciertas características para un mejor aprovechamiento del ocio, concepto que incluye desde luego lo que tiene que ver con el derecho humano a las vacaciones (sobre este derecho fundamental ver mi nota “De quién son las vacaciones de un trabajador público o privado?”).

Es un turismo pensado integralmente. Así lo señala un documento de la Unión Europea:

“2.2.3 En definitiva, de igual manera que el turismo en general es una actividad integrada por diversos sectores, ramas de actividad y ámbitos de desarrollo, el turismo social suma el conjunto de iniciativas que hacen accesible el turismo a las personas con especiales dificultades, al mismo tiempo que de ello se derivan efectos positivos de carácter social y económico, también en diversos sectores, actividades, colectivos y ámbitos.” (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Turismo social en Europa», 2006/C 318/12, Document 52006IE1155, tomado de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.C_.2006.318.01.0067.01.SPA)

El turismo social tiene ciertas características que lo diferencian del simple turismo.

“Desde una concepción amplia, Minnaert et al. (2009: 316) define al turismo social como un “… turismo con un agregado valor moral, que tiene el objetivo de beneficiar al anfitrión o al visitante en la experiencia turística”. Sostiene que dentro la modalidad deben incluirse tanto las iniciativas destinadas a hacer accesible las vacaciones a sectores vulnerables, como a aquellas otras propuestas de base comunitaria en áreas subdesarrolladas.

Entre las específicas, el BITS (Bureau International du Tourisme Social), señala que el turismo social se refiere al “…conjunto de relaciones y fenómenos que resultan de la participación al turismo y en particular de la participación  de capas sociales con recursos modestos. Esta participación es posible, o al menos es facilitada, gracias a medidas con un carácter social bien definido” (2003, Artículo 3).” (Schenkel, Erica, El turismo social como política estatal en Sudamérica. PASOS. Revista de Turismo y Patrimonio Cultural [en linea] 2013, 11 (Enero-Sin mes) : [Fecha de consulta: 20 de junio de 2017] Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=88125588013> ISSN 1695-7121)

Existe una  “…Organización internacional de turismo social (OITS) creada inicialmente bajo el nombre de Buró internacional de turismo social (BITS) en 1963” (en el website de esa organización, en la página “OITS”). Según esta organización

“Los criterios de identificación de Turismo Social son:

  • Las actividades propuestas integran objetivos humanistas, pedagógicos, culturales y de respeto y desarrollo de las personas.
  • Los grupos a los que se dirige están claramente identificados sin discriminación racial, cultural, religiosa, política, filosófica o social.
  • Un valor agregado, no económico, forma parte integrante del producto propuesto.
  • Se ha definido claramente una voluntad de integración no perturbadora en el medio local.
  • Las características de la actividad y del precio se identifican claramente en documentos contractuales. Los precios son compatibles con los objetivos sociales previstos. Los excedentes de cada ejercicio se invierten, en su totalidad o en parte, en la mejora de las prestaciones ofrecidas al público.
  • La gestión del personal respeta la legislación social, alienta la promoción e integra una formación continua adecuada. “ (página “Turismo Social” en el sitio de la OITS)

Se lee en la “Política de Turismo Social: Hacia un turismo accesible e incluyente para todos los colombianos” del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia:

“Turismo social: Es un servicio público promovido por el Estado con el propósito de  que todos los colombianos puedan acceder al ejercicio de su derecho al descanso y al aprovechamiento del tiempo libre, a través del turismo, mediante programas y acciones que promuevan la accesibilidad a todos los grupos de población, en particular los jóvenes, las personas mayores, las personas con recursos económicos limitados, las personas en situación de discapacidad, así como las que también pretenden alcanzar una calidad de relación entre los visitantes y las comunidades anfitrionas .

Existen diversos conceptos de turismo social, pero desde un punto de vista integral en función del ejercicio de la presente política, es apropiado acoger la propuesta del BITS- Buró Internacional de Turismo Social, que en el artículo 3 de sus estatutos lo define como: “el conjunto de relaciones y fenómenos que resultan de la participación al turismo y en particular de la participación de capas sociales con recursos modestos. Esta participación es posible, o al menos es facilitada, gracias a medidas con un carácter social bien definido. El BITS se apoya, para llevar a cabo esta acción, en los principios definidos y adoptados en la Declaración de Montreal en septiembre de 1996”.
Una noción un poco más operacional, indica que el turismo social tiene en cuenta el conjunto de planes, programas y demás acciones que buscan hacer efectivo el derecho a las vacaciones y acceso al turismo de todos los grupos de población, en particular los jóvenes, las familias, las personas con discapacidad, las personas con recursos limitados y las personas mayores. De igual forma, contempla el desarrollo integral de las comunidades receptoras en aras de obtener relaciones de calidad entre visitantes y colonos. En este sentido, este se configura en un turismo de carácter doméstico, que refleja las medidas de los gobiernos para favorecer el disfrute del tiempo libre de sus habitantes y goce de las oportunidades turísticas que brinda su territorio.

  Según los criterios de la Declaración de Montreal, las principales ventajas o beneficios del Turismo Social se encuentran en sus efectos como: forjador de la sociedad, factor de potencia económica, protagonista del ordenamiento del territorio y del desarrollo local; y socio de los programas de desarrollo mundial. En este punto, vale la pena recordar la adopción por parte de los países miembros de la Organización Mundial del Turismo- OMT, en el seno de las Naciones Unidas, de la Declaración sobre “El Turismo al Servicio de los Objetivos del Milenio”, en la cual se reconoce la importancia del turismo, como contribuyente de desarrollo socioeconómico. Igualmente, el logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, en cuanto a la reducción de la pobreza, la conservación del medio ambiente, la generación de empleo, el reconocimiento de derechos y la inclusión de las etnias, los cuales se configuran en algunas de las principales barreras de desarrollo por superar de Colombia.” (“Política de Turismo Social: Hacia un turismo accesible e incluyente para todos los colombianos”, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Bogotá D.C., Diciembre de 2009, tomado del documento de política)

En el lado personal, es necesario resaltar que el turismo social busca también el enriquecimiento personal en perspectiva humana, entre otras cosas. Se lee en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Turismo social en Europa» (2006/C 318/12):

“5.4 Elementos esenciales del turismo social europeo. Para que una Plataforma de Turismo Social Europeo sea viable social y económicamente debiera incorporar los siguientes elementos:

Estar dirigida a los colectivos más desfavorecidos económica, territorial o socialmente. De forma especial a las personas con discapacidad física o psíquica o con dificultades para viajar surgidas de la realidad geográfica en que viven como por ejemplo las islas de Europa. Ello supone asumir la financiación parcial, justa e igualitaria independiente de la duración del viaje y de las estancias como forma de compensar esa realidad de desfavorecidos entendido en un sentido muy amplio.

Ser en su conjunto rentable económica y socialmente, a corto, medio y largo plazo, tanto a nivel privado como público.

Crear empleo estable y de calidad durante todo el año. Una gestión centralizada y la búsqueda de la maximización de las estancias en establecimientos turísticos sería necesaria para conseguir el objetivo del empleo.

Desarrollarse en períodos de baja ocupación turística.

Desarrollarse bajo condiciones de sostenibilidad y enriquecimiento personal y social tanto para los usuarios como para las comunidades que los acojan
.

Mantener un alto nivel de calidad de prestaciones adecuado a los objetivos.

Desarrollarse en forma de cooperación público-privada.
Si se cumplen esas condiciones, el turismo social será sin duda un elemento fundamental integrante del Modelo de Turismo Europeo.” (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Turismo social en Europa», 2006/C 318/12, Document 52006IE1155, tomado de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.C_.2006.318.01.0067.01.SPA, resalté)

Y en efecto se lee en otra parte del mismo documento:

“2. 5 Principios y condiciones del turismo social y su gestión. Es importante analizar los elementos y criterios que conforman las actividades del turismo social y su forma de gestión y ello para poder diferenciar qué se puede conceptualizar como tal y qué no merece el apelativo de social. Siguiendo la referencia del BITS podemos indicar algunos de estos criterios que cualifican el concepto general del turismo.

(…)

— Integrar actuaciones y objetivos de carácter humanista, pedagógico, cultural y en general de desarrollo personal.

(…)” (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Turismo social en Europa», 2006/C 318/12, Document 52006IE1155, tomado de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.C_.2006.318.01.0067.01.SPA)

Es un turismo pensado para el desarrollo.

“ 2.4.5
La contribución del turismo social al desarrollo mundial. Ya se ha citado anteriormente que el turismo y en especial el turismo social puede significar para muchos pueblos una puerta a la salida del subdesarrollo o a una situación decrisis industrial y abandono de actividad minera, industrial o agraria. Hay una total coincidencia de criterios entre las condiciones en que debe desarrollarse el turismo social y las condiciones para que un territorio y sus habitantes encuentren en la actividad turística el motor de su desarrollo. En la medida en que los pueblos puedan obtener su sustento de la actividad turística, se estará afianzando la economía local y el arraigo social. Tal y como han recomendado numerosos organismos internacionales, la actividad turística es un buen antídoto contra las guerras y sus desastres de todo tipo. El turismo significa acogida, intercambio, valoración de lo local, amistad y comunicación entre las personas frente a la guerra que significa agresión, invasión, destrucción de la naturaleza. Si sólo se ama lo que se conoce, el turismo es instrumento de acercamiento, de conocimiento de los pueblos y por lo tanto instrumento de paz, concordia y desarrollo. Por su parte el turismo social puede y debe reafirmarse y actuar en favor de la construcción en todo el mundo de condiciones de igualdad, justicia, democracia y bienestar que hagan posible el desarrollo solidario de todos los pueblos del mundo.”  (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Turismo social en Europa», 2006/C 318/12, Document 52006IE1155, tomado de http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.C_.2006.318.01.0067.01.SPA)

Por tanto, conviene reflexionar en términos de turismo social para hacer más integral el turismo, además de por supuesto meditar en este como herramienta de inclusión social.

No olvide desde luego que el turismo no es para hacer lo que usted quiera, hay límites (ver por ejemplo la  Ley 1336 de 2009 “por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679 de 2001, de lucha contra la explotación, la pornografía y el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes”). Sobre esto,  sugiero examinar el “Código Mundial para el Turismo” de la ONU y la Organización Mundial de Turismo OMT (ver en http://cf.cdn.unwto.org/sites/all/files/docpdf/gcetbrochureglobalcodees.pdf), donde se lee que el turismo no es lisa y llanamente una forma de ocupar el tiempo:

“Artículo 2. El turismo, instrumento de desarrollo personal y colectivo.

1. El turismo, que es una actividad generalmente asociada al descanso, a la diversión, al deporte y al acceso a la cultura y a la naturaleza, debe concebirse y practicarse como un medio privilegiado de desarrollo individual y colectivo. Si se lleva a cabo con la apertura de espíritu necesaria, es un factor insustituible de autoeducación, tolerancia mutua y aprendizaje de las legítimas diferencias entre pueblos y culturas y de su diversidad. “ (Código Mundial para el Turismo, en la referencia indicada)


Ver también “¿ES POSIBLEO TRO TURISMO?”, Volumen I, de MARIE-ANDRÉE DELISLE y LOUIS JOLIN publicado por Flacso—Costa Rica, en el sitio de la ONU http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan050963.pdf.

Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia

Todo trabajador tiene derecho a su propia posición frente a la empresa, no está obligado a respaldar las posiciones o actuaciones del jefe o la entidad solamente porque es empleado o subordinado. Ese es el derecho conocido como libertad de conciencia, que no es solamente para el ejercicio de la objeción de conciencia (ver mis notas “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)” y “Un caso reciente de objeción de conciencia en sentencia de tutela”).

La libertad de conciencia como derecho consta en el artículo 18 de la Constitución:

“ARTICULO  18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

Sin embargo, no es inusual que en entidades públicas y privadas, las personas suelan a ser compelidas por sus superiores a seguir cierta línea de conducta o de acatamiento, como si no existiera el derecho a actuar conforme el dictado de la conciencia y en cambio cosas como “…es lo que ordena el jefe”, “…es lo que ordena el Ministro”, etc., bastara para anular legítimamente toda posibilidad de razonamiento en quien debe seguir esa orden, y todo por el elemento “subordinación” de las relaciones laborales, como si este fuera suficiente para el propósito perseguido.

“Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinación no es sinónimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no está obligado a cumplir órdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precisó que la facultad que se desprende del elemento subordinación para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.” (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)

Por lo mismo, los trabajadores deben ser involucrados en la toma de decisiones de la entidad.

“Ese amplio margen de acción de los particulares trasciende hasta el ámbito laboral, de manera que los trabajadores tienen derecho a ser vinculados en la toma de decisiones que les conciernen o que de alguna manera los afecten, ya sea directa o indirectamente. La participación, entonces, surge no solo como derecho de aquellos sino como un deber de los patronos y de las autoridades que de una u otra manera tengan incidencia en el campo laboral. En esa medida, la participación conlleva a que se le otorgue a los trabajadores escenarios de discusión, de debate y se les dé la oportunidad de tomar parte en asuntos propios de la empresa y que vayan dirigidos a establecer las reglas de juego que ha de guiar la relación laboral.”  (Sentencia C-934/04, Corte Constitucional)

La libertad de conciencia se traduce además en la práctica en la posibilidad de ejercer la objeción de conciencia, que contra lo que algunos consideran sí cabe en empleados públicos. Por ejemplo:

“La Sala considera que las autoridades del Ministerio de Defensa Nacional y, en particular, de la Novena Brigada del Ejercito Nacional no desconocen la libertad de conciencia del señor Henry Armando Cuellar Valbuena al exigirle que haga parte de la formación semanal y mensual en las que se informa al personal civil y militar acerca de las decisiones y novedades inherentes al servicio público que atiende ese organismo. Estos deberes son inherentes a la disciplina y al orden de la organización y no se oponen en modo alguno a la libertad de pensamiento y de creencias ni a la práctica de cultos por los miembros de esa institución. Ahora bien, si él no quiere entonar los himnos, no está obligado a hacerlo, pero lo que no puede es acudir a la acción de tutela para evadir la formación semanal o mensual, que son actos legítimos del servicio” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)

Como ningún derecho en Colombia es absoluto, el ejercicio de la liberta de conciencia debe ser serio, no el desarrollo de una caprichosa decisión. Veamos el caso de la objeción de conciencia en enfermería, por ejemplo:

“45. Cabe recordar aquí que la garantía del derecho fundamental a la objeción de conciencia exige que las convicciones que esgrime quien lo ejerce, no sean sometidas a verificación objetiva acerca de si son justas o injustas, acertadas o erróneas. Lo que sí exige es que los motivos en que se funda el ejercicio de este derecho, emerjan de  las más íntimas y arraigadas convicciones del individuo, de modo que la simple opinión que se tenga sobre un asunto no constituye fundamento suficiente para rehusar el cumplimiento de un deber legal, al amparo de la objeción de conciencia.“ (Sentencia C-274/16, Corte Const.)

Un trabajador, además, puede plantear opiniones que puedan incluso ser desfavorables al empleador.  Sostuvo por ejemplo la Corte Suprema de Justicia cuando estudio un despido originado en unas críticas de una trabajadora sobre ciertas actuaciones de una empresa:

“Aún cuando es claro que las partes deben tratarse con respeto y consideración y que el artículo 56 del Código Sustantivo del Trabajo le impone al trabajador un deber de obediencia, ello no impide que exprese sus opiniones con firmeza o, incluso, que formule críticas a las conductas o actuaciones del empleador o de su representantes, relacionadas con la prestación de sus servicios, pues, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, no puede considerarse que el trabajador sea totalmente ajeno a la marcha de la actividad económica de la empresa y, en particular, de las labores relacionadas con las funciones que deba cumplir.

Por esa razón, tiene derecho a emitir sus apreciaciones sobre las instrucciones y órdenes que se le den y, en general, sobre la forma como se le esté exigiendo el trabajo que se comprometió a ejecutar, ya que “si bien en desarrollo de la subordinación propia de toda relación laboral, es deber de los trabajadores el  acatar las órdenes e instrucciones que le impartan sus superiores jerárquicos dentro del marco obligacional del contrato, por ser el empleador quien en principio asume los riesgos, no es menos cierto que ese postulado debe acomodarse al sentido común, al conjunto de tales obligaciones y especialmente al deber de colaboración  que le incumbe a las partes en todo vínculo jurídico”. Por esa razón, “…el deber de obediencia no es absoluto o ilímite, por lo que es errado entender como subordinación del trabajador,  la llamada terca obediencia, que le imponga al prestador del servicio la obligación de acatar de manera ciega o autómata, con una obstinación irracional, toda orden de cualquier superior jerárquico, como si se tratara de un robot; pues la ley concibe al trabajador en toda su dignidad ontológica, como sujeto capaz de discernir y de razonar”, tal como lo explicó la Sección Segunda de la Sala en la sentencia del 7 de julio de 1995, radicación 7420.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA, Radicación No 30.911, Acta No. 4, Bogotá, D.C., 2 de marzo  de 2009).

Por tanto, ningún funcionario o trabajador se convierte automáticamente en mercenario por la existencia de una relación contractual o reglamentaria, pues ninguna relación laboral (estatal o privada) es una negociación del derecho a pensar y actuar en conciencia, lo cual por otra parte es obligatorio para la persona.

“Conviene memorar que en varios de sus pronunciamientos, la Sala ha considerado que la obediencia que el trabajador debe a sus superiores jerárquicos, así se trate de representantes del trabajador, en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede entenderse ilimitada, hasta el punto de tener que acatar una orden cuando involucra la posibilidad de un hecho punible o inmoral, o que atenta contra los intereses del empresario. “ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,  Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO, Radicación No. 37675, Acta No. 26, 27 de julio de 2010).

Finalmente, no sobra recordar que en casos de violación de la libertad de conciencia, ni siquiera es aceptable el despido con indemnización pues es evidente la inconstitucionalidad de la conducta del empleador.

“Cuando el empleador decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa, pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador. Este es el caso de los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón de criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión, género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc. En este caso, el juez constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando se haya pagado una indemnización, toda vez que la finalidad de la tutela es dar protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a los derechos económicos derivados del acto de despido. La Corte ha establecido que la facultad de despedir injustificadamente por parte del empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda vez que en dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales, como es el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos fundamentales del trabajador. Por ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la libertad de conciencia, a profesar su fe o religión, entre otros. De esta forma, en caso de que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido habrá constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una protección inmediata por parte del juez constitucional. “ (Sentencia T-462/15, Corte Constitucional)

El retén social se extiende al sector privado

El retén social es una figura creada por la ley laboral en Colombia durante las reestructuraciones estatales de principios de este siglo. Explica la Corte Constitucional:

“Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal. En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social.

La citada ley dispuso en el artículo 12 que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Y, en el artículo 13, fijó como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente en la misma disposición” (

Ese límite temporal fue eliminado con la Sentencia C-991 de 2004, al examinar la constitucionalidad del límite y la previsión del art. 8 de la Ley 812 de 2003, y en su lugar se indicó como regla la siguiente en sentencia posterior:

“Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, que se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. Así, la Corte ha precisado en reiterada jurisprudencia que el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social era la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación.” (Sentencia C-795/09, Corte Const.)

La figura del retén social estaba relacionada entonces solamente con el sector público. Hasta ahora. Mediante la Sentencia T-638 de 2016 de la Corte Constitucional, se extendió al sector privado. La razón principal es esta, la necesidad de igualdad:

“…observa la Sala que a quien labora en calidad de servidor público y es retirado del servicio cuando se halla a menos de tres años de cumplir con las exigencias para beneficiarse de la pensión de vejez, es posible que se le ampare su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse ad portas de adquirir la pensión, mientras que si se trata de un trabajador al servicio del sector privado, simplemente se le termina el contrato de trabajo con la respectiva indemnización sin consideración a ese mismo estatus, así tenga la condición de pre-pensionado. Es decir, se presenta un desequilibrio entre dos personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado- constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el mismo trato.” (Sentencia T-638 de 2016, Corte Constitucional)

Se trataba de un trabajador de 61 años despedido de una empresa y a quien se le pagó la indemnización prevista en la ley. La conducta de la empresa estaba prevista en la ley, pero eso no significa que la situación por ello dejara de tener relevancia constitucional, puesto que el tutelante se quedó sin dinero puesto que la indemnización se consignó en una entidad financiera donde tenía un crédito y no pudo acceder a la pensión por falta de requisitos. Aunque hubo un arreglo extrajudicial ante la justicia laboral, y por tanto existía carencia actual de objeto, la Corte Constitucional señaló:

“…la decisión de la empresa de terminar el contrato de trabajo del señor Eleázar González Boucha, no resulta ser adecuada por desconocer los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la estabilidad laboral, teniendo en cuenta que nos hallamos de cara a un sujeto de especial protección, como lo es un pre-pensionado, cuya edad es indicativa de la pérdida de fuerza laboral  productiva y, por lo mismo, de la dificultad para proveerse sus propios recursos. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que su desvinculación afectaba su mínimo vital y el de su esposa, quien depende directamente del mismo” (misma sentencia)

Es decir, se consideró que el tutelante estaba cobijado por estabilidad laboral reforzada. Exactamente como se sostiene en el sector público.

El artículo 178 del proyecto de Reforma tributaria: el uso de recursos online se vuelve más costoso

Usted puede encontrar buenos resúmenes del proyecto actual de reforma tributaria, como “Este es el proyecto de reforma tributaria” en www.comunidadcontable.com. O puede ver el resumen oficial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.  Pero, como siempre, hay que escarbar en el texto completo del proyecto para sacar a la superficie lo que está allí. Me llama la atención, por varias razones personales, el artículo 178, que por fin –para algunos- gravaría plataformas OTT como Netflix y otras más, porque tiene que ver con el consumo de aquellos que usamos internet como medio de aprendizaje y adquisición de contenidos. ¿Qué es eso de OTT?

“Un servicio Over The Top (OTT) es aquel que se entrega mediante Internet, pero en cuya provisión el proveedor de Internet (ISP ) no tiene mayor influencia. El ISP actúa simplemente como infraestructura mediante la cual el servicio es entregado al consumidor. En algunos casos el OTT puede ser un competidor directo del proveedor de otros servicios de telecomunicaciones (WhatsApp vs. mensajes SMS; Skype vs. llamada telefónicas tradicionales).” (Consejo Nacional de Televisión de Chile, en http://www.cntv.cl/regulacion-de-contenidos-audiovisuales-y-las-ott/cntv/2016-01-21/101725.html)

Vamos al texto pertinente de la reforma tributaria.

Se lee en el artículo 178 del proyecto de reforma tributaria (texto según http://www.comunidadcontable.com/BancoMedios/Documentos%20PDF/19%2010%202016%20reforma%20tributaria%20estructural%20para%20radicar.pdf):

“ARTÍCULO 178. Adiciónese el numeral 8 y un parágrafo transitorio al artículo 437-2 del Estatuto Tributario, así:

8. Las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito, los vendedores de tarjetas prepago, los recaudadores de efectivo a cargo de terceros, y los demás que designe la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales – DIAN- en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a los prestadores desde el exterior, de los siguientes servicios electrónicos o digitales:

a. Suministro de páginas web, hosting, almacenamiento en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos.

b. Suministro de software y sus actualizaciones.

c. Suministro electrónico de imágenes, texto y otro tipo de información, así como la disponibilidad de acceso a bases de datos digitales.

d. Suministro de servicios audiovisuales (entre otros, de música, videos, películas y juegos de cualquier tipo, así como la radiodifusión de cualquier tipo de evento).

e. Suministro de enseñanza o entrenamiento a distancia

f. Suministro de otros servicios online (publicidad, plataformas participativas, plataformas de pagos, entre otros).

g. Y los demás servicios que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determine mediante resolución.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El sistema de retención previsto en el numeral 8 del este artículo, empezará a regir dentro de los 6 meses siguientes a la entrada en Vigencia de esta Ley”

Si usted lee de nuevo y con cuidado, significa que todo lo que compre por internet será gravado, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a los prestadores desde el exterior, vía retención por parte de:

  1. Las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito,
  2. los vendedores de tarjetas prepago,
  3. los recaudadores de efectivo a cargo de terceros, y
  4. los demás que designe la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales – DIAN-.

Esto no es solamente para Netflix, sino para todo proveedor de contenidos –de cualquier contenido- desde el exterior.

El artículo 437-2 del Estatuto Tributario está en la parte de impuesto a las ventas (ver texto según la DIAN). El título de ese artículo es “Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas”. Es decir, IVA. Explica la DIAN:

“El impuesto sobre las ventas, conmúnmente denominado impuesto al valor agregado IVA, es un gravamen que recae sobre el consumo de bienes, servicios y explotación de juegos de suerte y azar. En un impuesto de orden nacional, indirecto, de naturaleza real, de causación instantánea y de régimen general. En Colombia se aplica en las diferentes etapas del ciclo económico de la producción, distribución, comercialización e importación” (DIAN, “Declaración de impuesto sobre las ventas, Año 2009, página 7)

Ruego al lector que examine el listado del art. 178 del proyecto de reforma tributaria y trate de determinar qué servicio online, desde el exterior, queda por fuera. Entonces, si usted tiene una suscripción de software (a Microsoft Office, por ejemplo, que es lo usual, o de Adobe si trabaja con graficación), un servicio de hosting (como el que uso para mi blog), un servicio de provisión de contenidos audiovisuales (como Netflix), un servicio de textos (yo tengo varios para comprar mi literatura especializada), un servicio de almacenamiento en la nube (obligatorio hoy en día), capacitación online (como Video2Brain o alguno de esos cursos fantásticos que se pueden hacer online) hay que irse preparando a pagar IVA por todos y cada uno de ellos. Agregue Google y demás, en la parte paga. Ahora internet no es tan interesante.

Súmele a eso el Impuesto Nacional al Consumo  de telefonía, navegación móvil y servicio de datos del art. 192 del proyecto de reforma, que modifica el art. 152-1 del Estatuto Tributario, y verá que “ser TIC” no es tan atrayente desde el punto de vista financiero. Y eso significa igualmente que usted debe presupuestar ese incremento de costos e incluirlo en sus gastos operacionales, si es empresario que se funda sobre tales servicios o que los usa.

Los manuales de estilo de las agencias informativas

Todo el mundo critica a los medios de comunicación, y con razón.

“…los medios ‘configuran, día a día, de forma lenta pero constante, sutilmente, nuestra percepción del espacio público’. Son ellos los responsables de la llamada ‘opinión pública’, de los ‘climas de opinión’ acerca de cualquier asunto, ‘climas’ que representan un papel capital como agentes de control social, aislando y acallando las opiniones disconformes, amenazándolas con el aislamiento” (FERNANDEZ GARCIA, Franciscop. Así son las cosas…: análisis del discurso informativo en televisión, Universidad de Jaén, Jaén, 2003, p. 35)

Escribe el mismo autor en otra parte:

“Los medios no son -ya lo escribíamos en las primeras páginas del libro- entes a-ideológicos, los medios no se sustentan sobre el aire, sino que hunden sus raíces en complejos entramados económico-políticos que poseen, naturalmente, distintas concepciones sobre cómo son y cómo deberían ser las cosas.” (FERNANDEZ GARCIA, Franciscop. Así son las cosas…: análisis del discurso informativo en televisión, Universidad de Jaén, Jaén, 2003, p. 131-132)

Pero pocos saben que las agencias que proporcionan las noticias globales, pueden tener manuales de estilo con demandas de claridad y precisión. Sería bueno que todos los medios de comunicación revisaran y, sobretodo, atendieran las recomendaciones que reposan en algunos de esos manuales. Observe por ejemplo los mandamientos del manual de la agencia Reuters:

“Estos son los Diez Principios del Periodismo en Reuters

Los reporteros de Reuters:

Siempre consideran a la exactitud como un elemento sacrosanto.

Siempre corrigen una historia con sinceridad.

Siempre se esfuerzan por ser balanceados y permanecer libre de prejuicios.

Siempre revelan cualquier conflicto de intereses a sus supervisores.

Siempre respetan la información privilegiada.

Siempre protegen sus fuentes de las autoridades.

Siempre se cuidan de no poner sus opiniones en una noticia.

Nunca inventan o plagian.

Nunca alteran imágenes más alla de los requirimientos normales de la edición periodística.

Nunca pagan por una historia ni aceptan un soborno.” (PROLOGO DEL MANUAL DE OPERACIONES DEL DEPARTAMENTO EDITORIAL DE REUTERS, en http://handbook.reuters.com/index.php?title=PROLOGO_DEL_MANUAL_DE_OPERACIONES_DEL_DEPARTAMENTO_EDITORIAL_DE_REUTERS)

Indica, el  mismo manual en la parte de valores, algo que deberíamos exigir a todo medio o persona que informa algo y que además deberíamos considerar en nuestra vida diaria al informar algo:

“El corresponsal de reuters debe reportar la noticia antes que la competencia. Pero la exactitud y el equilibrio son más importantes que la rapidez. Un error arruinará una reputación construida con muchas primicias. Revise dos veces los hechos, las cifras, los nombres, las fechas, la ortografía y corrija los errores tipográficos. Asegúrese de que su nota es imparcial y equilibrada y de que así será considerada.” (MANUAL DE OPERACIONES DEL DEPARTAMENTO EDITORIAL DE REUTERS, CAPITULO 1 – VALORES, RECOPILACION, FUENTES, en http://handbook.reuters.com/index.php?title=CAPITULO_1_-_VALORES%2C_RECOPILACION%2C_FUENTES)

En otro manual de estilo, el de EFE, reposa esta importante afirmación sobre internet y la clase de contenido que proporciona:

“Internet es un basural repleto de joyas. Moverse por la red precisa más del discernimiento que de la habilidad. Y no todos los usuarios están adiestrados para separar la información fiable de los rumores y los bulos.” (Agencia EFE. Libro del Estilo Urgente, Galaxia Gutenberg, Círculo de Lectores, Barcelona, Septiembre de 2011, página 13)

En realidad, todos los que proporcionamos contenido por internet deberíamos revisar algunos de esos manuales, para no sumarnos a quienes contribuyen a la deprimente calidad de razonamiento característico de la modernidad y la posmodernidad.


Lectura complementaria: Sobre manuales de estilo en medios de comunicación: ROJAS TORRIJOS, José Luis. Libros de estilo y periodismo global en español: origen, evolución y realidad digital, Tirant Humanidades, Valencia, 2011, 241 páginas.

El UNSPSC y la adquisición de bienes y servicios por el Estado Colombiano

No sé en qué piense usted cuándo alguien dice que necesita, en la cocina, una espátula. El otro día me percaté que había llamado espátula a una pala de cocina. Si usted busca en internet “palas de cocina”, hallará imágenes —entro otras— de espátulas, aunque cualquiera con algún tiempo en la cocina, sabrá que una espátula no es lo mismo que una pala para cocinar. ¿O no? Ahora bien, suponga que usted pertenece al Estado y va a comprar un bien o servicio. ¿Cómo hará para identificar adecuadamente dicho bien o servicio y comprar, por ejemplo, una pala de cocina en lugar de una pala de jardinería o una para construcción? Adicional a la descripción precisa del bien o servicio, será conveniente disponer de un código de clasificación. Hay códigos de clasificación de muchos propósitos, incluyendo uno para bienes o servicios, que es lo que nos interesa: el UNSPSC “United Nations Standard Products and Services Code”, en español “Clasificador de Bienes y Servicios de UNSPSC”. El UNSPSC es una tabla compuesta de códigos y nombres, así, el primer código numérico es 10100000 y corresponde a “Animales vivos” (“Live animals”); si desea ver la tabla completa con la traducción al español, puede consultar en Colombia Compra Eficiente el UNSPSC Codeset Spanish Translation UNSPSC v14_0801. Si usted va a comprar algo en el Estado Colombiano, debe utilizar el UNSPSC y puede usar más de un código por contrato.

“A través del Clasificador de Bienes y Servicios de UNSPSC (The United Nations Standard Products and Services Code), usted podrá consultar el código del bien o servicio que como proponente ofrecerá a las entidades del Estado en procesos de compra y contratación pública.” (Cámara de Comercio de Bogotá, en http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Registro-Unico-de-Proponentes/Clasificador-de-bienes-y-servicios)

En el Estado, usted necesita el UNSPSC para su plan de adquisiciones.

“Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa nece­sidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones.” (Decreto Unico Sectorial del Sector Administrativo de Planeación Nacional, Decreto 1082 de 2015)

El UNSPSC se encuentra reglamentado en el Decreto 1510 de 2013, incorporado en ese Decreto 1082 de 2015. Usted necesita trabajar ese código para insccribirse en el Registro Unico de Proponentes RUP, administrado por las cámaras de comercio del país (ver aquí el de Bogotá).

“Artículo 2.2.1.1.1.5.2, D. 1082/15. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

1.    Si es una persona natural:

1.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

1.2.   Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Cla­sificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

1.3.   Si la persona está obligada a llevar contabilidad, copia de la información contable del último año exigida por las normas tributarias.

1.4.   Certificado expedido por la persona natural o su contador, relativa al tamaño empre­sarial de acuerdo con la definición legal y reglamentaria.

2.    Si es una persona jurídica:

2.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

2.2.   Certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el auditor o contador, en el que conste que el interesado no es parte de un grupo empresarial, no ejerce control sobre otras sociedades y no hay situación de control sobre el interesado, en los términos del Código de Comercio. Si el grupo empresarial o la circunstancia de control existe, en el certificado debe constar la identificación de los miembros del grupo empresarial, la situación de control y los controlantes y controlados.

2.3.   Estados financieros de la sociedad y los estados financieros consolidados del grupo empresarial, cuando la norma aplicable lo exige, auditados con sus notas y los siguientes anexos, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o suscritos por el representante legal y el auditor o contador si la persona jurídica no está obligada a tener revisor fiscal:

I. Principales cuentas detalladas del balance general.

II. Principales cuentas del estado de pérdidas y ganancias.

III. Cuentas contingentes deudoras y acreedoras.

Si el interesado no tiene antigüedad suficiente para tener estados financieros auditados a 31 de diciembre, debe inscribirse con estados financieros de corte trimestral, suscritos por el representante legal y el auditor o contador o estados financieros de apertura.

2.4.   Copia de los documentos adicionales exigidos por la Superintendencia de Sociedades respecto de las sociedades sometidas a su inspección, vigilancia o control.

2.5.   Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi­ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

2.6.   Certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el auditor o contador, relativa al tamaño empresarial de acuerdo con la definición legal y reglamentaria.

Las sucursales de sociedad extranjera deben presentar para registro la información contable y financiera de su casa matriz. Los estados financieros de las sociedades extranjeras deben ser presentados de conformidad con las normas aplicables en el país en el que son emitidos.

Los proponentes que terminan su año contable en una fecha distinta al 31 de diciembre, deben actualizar la información financiera en la fecha correspondiente; sin perjuicio de la obligación de renovar el RUP de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del presente decreto.” (resalté)

En el lado estatal, todo pliego de condiciones debe incluir el UNSPSC:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.3, D. 1082/15. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:

1.    La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.

(…)”

Lo mismo ocurre con los estudios previos:

“Artículo 2.2.1.2.1.5.1, , D. 1082/15. Estudios previos para la contratación de mínima cuantía. La Entidad Estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener lo siguiente:

1.    La descripción sucinta de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

2.    La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios.

(…)”

También debe incluirse en compras directas a grandes superficies:

“Artículo 2.2.1.2.1.5.3, D. 1082/15. Adquisición en Grandes Superficies cuando se trate de mínima cuantía. Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas para adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en Grandes Superficies:

1.    La invitación debe estar dirigida a por lo menos dos (2) Grandes Superficies y debe contener: a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que debe ser de un (1) día hábil; d) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y e) la disponibilidad presupuestal.”

El UNSPSC se usa (según el servicio online de Colombia Compra Eficiente) identificando primero el grupo, luego el segmento, luego la familia, luego la clase y al final el producto (si es que está incluido). Imagine que necesita arena de sílice. El grupo es “B. Materias primas” (código 14101500), el segmento es “Material Mineral, Textil y  Vegetal y Animal No Comestible” (código 11000000),  la familia es “tierra y piedra” (código 11110000), la clase es “arena” (código 11110000) y el producto “arena de sílice” (código 11111701). Observe cómo se llega al código de producto, reemplazando ceros a la derecha:

11000000    Material Mineral, Textil y  Vegetal y Animal No Comestible

11110000    tierra y piedra

11111700    arena

11111701    arena de sílice

 

Para saber cómo se usa el UNSPSC lea la “Guía para la codificación de bienes y servicios de acuerdo con el código estándar de productos y servicios de Naciones Unidas, V.14.080”.

No sé si quiere hacer el ejercicio con palas para cocinar.

El deber de divulgación masiva de jurisprudencia no legitima incluir nombres de condenados que ya purgaron la sentencia

Las jurisprudencias puestas a disposición en medios masivos no deben incluir el nombre de personas condenadas que ya purgaron su sentencia. No es posible desde luego que en la sentencia original se elimine el nombre del condenado, pero cuando queda esa sentencia a disposición del público, la situación no es la misma. El año 2014 la Corte Constitucional decidió una acción de tutela en la cual una persona, condenada por un ilícito penal y con la sentencia ya cumplida, solicitaba que las referencias a su nombre fuera retirado  de la web de la Corte Suprema de Justicia, la cual se negó alegando la publicidad de las sentencias. Pero sucede que la información sobre antecedentes penales se maneja como información personal sujeta a reglas sobre circulación. La parte tutelante invocó expresamente como precedente  la Sentencia SU458/12, Corte Const., de la cual cito unos apartes.

Para la Corte, la facultad de supresión, como parte integrante del habeas data, tiene una doble faz. Funciona de manera diferente frente a los distintos momentos de la administración de información personal.  En una primera faceta es posible ejercer la facultad de supresión con el objeto de hacer desaparecer por completo de la base de datos, la información personal respectiva. Caso en el cual la información debe ser suprimida completamente y será imposible mantenerla o circularla, ni siquiera de forma restringida (esta es la idea original del llamado derecho al olvido).  En una segunda faceta, la facultad de supresión puede ser ejercitada con el objeto de hacer desaparecer la información que está sometida a circulación. Caso en el cual la información se suprime solo parcialmente, lo que implica todavía la posibilidad de almacenarla y de circularla, pero de forma especialmente restringida. Esta segunda modalidad de supresión es una alternativa para conciliar varios elementos normativos que concurren en el caso de la administración de información personal sobre antecedentes penales.   Por un lado, la supresión total de los antecedentes penales es imposible constitucional y legalmente. Ya lo vimos al referir el caso de las inhabilidades intemporales de carácter constitucional, las especiales funciones que en materia penal cumple la administración de esta información personal, así como sus usos legítimos en materia de inteligencia, ejecución de la ley y control migratorio.   En estos casos, la finalidad de la administración de esta información es constitucional y su uso, para esas específicas finalidades, está protegido además por el propio régimen del habeas data. Sin embargo, cuando la administración de la información personal relacionada con antecedentes pierde conexión con tales finalidades deja de ser necesaria para la cumplida ejecución de las mismas, y no reporta una clara utilidad constitucional; por tanto, el interés protegido en su administración pierde vigor frente al interés del titular de tal información personal. En tales casos, la circulación indiscriminada de la información, desligada de fines constitucionales precisos, con el agravante de consistir en información negativa, y con el potencial que detenta para engendrar discriminación y limitaciones no orgánicas a las libertades, habilita al sujeto concernido para que en ejercicio de su derecho al habeas data solicite la supresión relativa de la misma” (Sentencia SU458/12, Corte Const.)

Eso explica que los antecedentes penales no puedan ser dados a conocer en forma indiscriminada:

“Tanto el entonces DAS, como el actual Ministerio de Defensa-Policía Nacional, al permitir el conocimiento indiscriminado de la existencia de antecedentes penales, a partir de la actividad de administración de la base de datos, ha desconocido los principios de finalidad, necesidad, utilidad y circulación restringida. En relación con el principio de finalidad, considera la Corte que dichas actuaciones no se corresponden con alguna de las, ya anotadas, estrictas y precisas finalidades a las que debe estar sometida la administración de las bases de datos personales sobre antecedentes. Esta circunstancia genera a su vez, como se verá, un desconocimiento a los principios de utilidad, necesidad y circulación restringida. La conducta activa u omisiva de facilitar el acceso indiscriminado por parte de terceros a la información acerca de si A, B, o C tienen antecedentes penales, no encuadra en ninguna de las funciones relacionadas con el uso legítimo, legal y constitucional de esta información. Tal acceso no está orientado a determinar la existencia de inhabilidades para proteger la moralidad administrativa y el correcto ejercicio de la función pública, no sirve de manera alguna para la correcta aplicación de la normatividad penal; no cumple tampoco ningún fin preciso de inteligencia o contrainteligencia de la que dependa la seguridad nacional; no busca de manera concreta facilitar la cumplida ejecución de la ley. Por el contrario, la administración de esta información personal no sometida a ninguna de estas estrictas y precisas finalidades, tiene como efecto perverso favorecer el ejercicio inorgánico del poder informático al radicarlo en cabeza de cualquier persona con acceso a esta base de datos. Permite así que terceros empleen la información sobre antecedentes penales para cualquier finalidad legítima o no, y en todo caso, que lo hagan de una forma no orgánica y sin asidero en el ordenamiento jurídico” (Sentencia SU458/12, Corte Const.)

En la sentencia aludida al principio, que es la Sentencia T-020/14, la Corte Constitucional dio razón a la tutelante, y resolvió, entre otras cosas:

“Segundo.- ORDENAR a la Relatoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en un plazo máximo de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, respecto de los soportes de la Rama Judicial, reemplace o sustituya de las versiones que se encuentra publicadas en internet de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de noviembre de 2000, el nombre de la accionante, por una sucesión de letras o números que impidan su identificación.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

En resumen:

“En este orden de ideas, si bien no puede existir ningún reparo en el hecho de que aparezca el nombre de la accionante en la sentencia ejecutoriada, pues en materia penal ello constituye un elemento que da certeza sobre la identidad o individualización del condenado, no por ello resulta constitucionalmente admisible, especialmente de acuerdo con el principio de finalidad que rige al habeas data, que la identificación semiprivada que allí consta, referente a los antecedentes penales de un sujeto que se resocializó frente a la sociedad, se utilice, por su divulgación masiva, para fines distintos a los que justifica la publicidad de los fallos judiciales.

Así las cosas, por ejemplo, si bien la colectividad tiene interés en constatar los aspectos de relevancia de un proceso penal, tales como el cumplimiento de las garantías procesales, o la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, cuyo control ciudadano puede realizarse de manera concomitante con el adelantamiento del proceso judicial, entre otras, con miras a garantizar el derecho de información; le es indiferente para efectos de pedagogía o consulta que se publiquen de forma masiva datos que permitan identificar a la persona, pues en el fondo lo que importa es comprobar que el juzgador ejerció de manera adecuada sus funciones al momento de conocer un caso o simple-mente poder identificar el modo como lo hizo, sin que finalmente tenga trascendencia el nombre del sujeto involucrado. Para no ir más lejos la teoría del precedente judicial, como lo ha identificado la Corte, no depende del nombre de los sujetos que hacen de un proceso, sino de la regla de derecho que surge de la aplicación de las normas jurídicas (entre ellas los principios) frente a determinados supuestos fácticos.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

Eso significa igualmente que un documento puede ser público pero los datos que contenga, y que sean materia de reserva, deben ocultarse. Se advierte para el caso de sentencias:

“Lo anterior, respecto de las sentencias judiciales, implica admitir que si bien por su naturaleza son un documento público, cuando las mismas incorporen un dato que debe ser protegido, como ocurre con la información sensible o con los datos semiprivados, ello conduce al establecimiento de una regla de circulación restringida, con el fin de no generar una carga desproporcionada frente al titular de dicha información, en lo que respecta a su intimidad o al desarrollo de su derecho al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio y/o la libertad económica.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

El derecho al olvido no existe aquí, puesto que la sentencia original debe aún mantener el nombre del condenado, lo que existe es el deber de salvaguardar el nombre de la persona que ya cumplió su condena ante la posibilidad de una circulación indiscriminada de información en tal sentido. Las autoridades, en ejercicio de sus funciones, pueden acceder al dato, pero no así todo el mundo.

“Por lo anterior, en el asunto sub-judice, encuentra la Corte que efectivamente se desconoce el citado principio, en cuanto a través del acceso generalizado a la consulta de decisiones judiciales, a partir del uso de los actuales sistemas de publicación, se permite que terceras personas puedan acceder –sin ninguna restricción– a los soportes en donde constan datos semiprivados, como lo es la información sobre los antecedentes penales de la accionante. Sobre este punto no sobra recordar que, como se dijo en la citada Sentencia SU-458 de 2012[104],  la publicidad indiscriminada referente a dicho tipo de información “no cumple una finalidad legal o constitucional, no es útil ni necesaria. Por el contrario, considera la Corte que (…) facilita el ejercicio incontrolado del poder informático, constituye una barrera de facto para el acceso o la conservación del empleo y facilita prácticas de exclusión social y discriminación prohibidas por la Constitución.” Tal como fue denunciado por la accionante a través del ejercicio del presente amparo constitucional.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

La tipicidad en sanciones administrativas no puede depender sino de la ley

Es frecuente que la Administración se base en reglamentos para sancionar una infracción, a veces sin tener en cuenta que las infracciones y las sanciones tienen que estar previstas —al menos genéricamente, y eso distingue este punto del derecho penal— en norma de nivel de ley, bien sea una ley en sentido formal (un decreto ley) o material (ley del congreso).

La razón por la cual toda sanción debe derivarse directamente de la ley, y no de los reglamentos, es para superar los estados policivos, es decir, aquellos donde el gobierno definía las sanciones a su acomodo.

“Las limitaciones constitucionales en la determinación de los tipos sancionatorios comporta una clara manifestación de la superación de los estados policivos “legibus solutus”, en los que el poder para limitar los derechos está ilimitadamente atribuida a los gobernantes. Por el contrario, el establecimiento de un Estado de Derecho supone una limitación funcional a que sea el parlamento el que establezca tales limitaciones y, materialmente, a que toda actuación de la administración se supedite a los derechos humanos.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Y a continuación desarrolla un poco más la idea:

“En este contexto, la reserva de ley alude a la categoría de fuente jurídica exigida para regular una determinada materia e implica que ciertos temas sean confeccionados por el legislador, no siendo posible su configuración a través de una norma de nivel jerárquico inferior, como, por ejemplo, los reglamentos administrativos. La razón de la reserva de ley reside en garantizar que la disciplina de materias expresamente definidas provenga del procedimiento parlamentario, organismo garante de que las determinaciones sean el resultado de un debate amplio y democrático materializado en disposiciones generales y abstractas. Es decir, que las normas contentivas de prohibiciones sean de rango legal.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por eso, desde hace muchos años la expresión “y los reglamentos” ha sido proscrita de la ley en lo que tiene que ver con infracciones y sanciones, porque es aquella la que debe definirlas. Así

“…desde la emisión de la Sentencia C-448 de 1998, fue declarada inexequible la expresión “y los reglamentos administrativos” contenida en el Artículo 42 del antiguo Código Disciplinario Único en vigencia de la Ley 200 de 1995 y que disponía: “Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos””  (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

““Al igual que las normas en materia penal, las disposiciones administrativas que establecen conductas sancionables, deben satisfacer el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de tipicidad que le es inmanente. Esto es, que la norma administrativa sancionatoria debe prescribir la conducta objeto de sanción con la previsión de todos sus elementos estructurales.
 
El principio de legalidad alude a que una norma con fuerza material de ley establezca la descripción de las conductas sancionables, así como las clases y cuantías de las sanciones a ser impuestas. En materia sancionatoria, este principio también se materializa en la tipicidad, pero con una aplicación distinta a la que opera en materia penal, por no versar sobre conductas que impliquen una incursión tan significativa en el núcleo duro de los derechos fundamentales.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

En derecho administrativo sancionatorio, no todas las sanciones deben estar detalladas en la ley, sino sus elementos principales al menos. Es la estructura “numerus apertus”.

“La norma indeterminada se utiliza para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho que varía dependiendo de circunstancias exógenas al ámbito normativo, lo cual no la exonera de satisfacer el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, que exige del legislador establecer como mínimo: “(i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Es decir

“…en materia sancionatoria es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación y, para lo cual, es imprescindible que la ley establezca criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas.
 
Sobre la segunda cuestión planteada, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el reglamento cumple su función complementaria del texto legal, en tanto no contraríe el principio de reserva de ley, razón por la cual, es necesario que establezca un núcleo esencial que está conformado por las conductas típicas y las sanciones. Así, la norma reglamentaria establecerá las especificaciones o graduaciones que sean necesarias.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por ello, el Consejo de Estado en numerosas ocasiones ha señalado la nulidad de actos administrativos que incorporan infracciones y sanciones que no se sustentan en la ley. Por ejemplo:

“Las citadas disposiciones constitucionales, en otras palabras, lo que pretenden garantizar es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una Ley preexistente al mismo, lo que supone no sólo la descripción de la conducta objeto de reproche, sino también la determinación de  la sanción a que se hace acreedora, por incurrir en ella. De tal manera, que no hay falta administrativa sin norma de rango legal que la establezca y que señale la consiguiente sanción. La Sala observa que la Resolución núm. 00148 de 18 de enero de 2005, se encuentra en abierta contradicción con los principios constitucionales antes enunciados, ya que describe las conductas que pueden ser objeto de sanción por su no observancia, siendo que ello, como ya se dijo, está reservado a la Ley. Atendiendo la cita jurisprudencial antes señalada, aparece claro que la regulación de los procedimientos administrativos sancionatorios es de reserva legal, vale decir, es de competencia exclusiva al Legislador. De allí que, en sub lite, cuando el Gerente General del ICA adoptó el procedimiento administrativo sancionatorio de dicho Instituto, a través de la Resolución núm. 001292 de 10 de mayo de 2005, incurrió en exceso o usurpación de poder, pues la competencia en este asunto está reservada al Legislador, razón por la cual es evidente que la misma resulta también ser inaplicable por ser violatoria de los principios constitucionales en mención.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00100-01, Actor: COMPAÑIA AGRICOLA S.A.S. -COACOL-, Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO, Referencia: APELACION SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO)

El premio Nobel de Economía de 2016 es por aportes a la teoría de los contratos

Los abogados –y aquellos que se acercan al derecho por obligación o gusto- deben beber de fuentes distintas a los textos legales. En otra ocasión escribí que deberían aprender a manejar los códigos legislativos del Antiguo Testamento, ahora los invito a leer a los premios Nobel de Economía, además de otros campos. El caso concreto del premio Noble de Economía de 2016 es muy interesante porque tiene que ver con uno de los escenarios más antiguos del derecho: los contratos, como acertadamente menciona la nota “Oliver Hart y Bengt Holmström, Premio Nobel de Economía 2016” de El País. Este premio, otorgado por las contribuciones a la teoría de los contratos, a profesores de las universidades de Harvard (Oliver Hart) y el MIT (Bengt Holmstrom), resalta la importancia de esas contribuciones para entender los contratos en la vida real, aspecto al cual no parece haber contribuído mucho el derecho desarrollado en forma desde los romanos.

Escribe el MIT:

“The Royal Swedish Academy of Sciences, in granting the award, notes that contracts “are essential to the functioning of modern societies,” and states that the work of the two economists had been “invaluable in helping us understand real-life contracts and institutions, as well as the potential pitfalls when designing new contracts.”” (“MIT economist Bengt Holmstrom wins Nobel Prize”, mismo enlace indicado antes)

Traduzco:

“La academia Sueca de Ciencias, al entregar el premio, indica que los contratos “son esenciales para el funcionamiento de las sociedades modernas”, y afirma que el trabajo de los dos economistas ha sido “de invaluable ayuda para hacernos entender los contratos en la vida real y las instituciones, y también los potenciales problemas en la elaboración de nuevos contratos””

Los trabajos de Hart y Homstron tienen que ver con teoría regulatoria, es decir, disciplina sectorial desde lo económico mediante normas de creación más expedita que las leyes (usualmente regulaciones por agencias especializadas, ver mi presentación “Introducción a la teoría regulatoria”). Eso los coloca en el campo del law and economics (no es “derecho economíco”, es “derecho y economía”), como a los premios Nobel de Economía james Buchanan, importante por sus contribuciones al análisis de las decisiones políticas (la teoría del public choice),  o Ronald H. Coase, todo un clásico en la materia por el teorema que lleva su nombre; de hecho, Hart va en la línea teórica de Coase aunque con desarrollos propios.

“Los mayores aportes para el análisis teórico de la empresa y sus interrelaciones se concentran en la llamada Teoría de la Firma (ver Willamson, O. Winter, S. 1993), que incluye aportes tan diversos como la Teoría de los Costos de Transacción (R.H.Coase; Oliver Williamson; Oliver Hart); la Teoría de Agencia (Jensen and Meckling), la Teoria Evolucionista (SidneyWinter), entre otras.
Este cuerpo teórico otorga herramientas nuevas para el análisis económico de la empresa. En este caso, la unidad de análisis deja de ser la curva de producción y pasa a ser la transacción. La transacción se define cuando un bien o servicio es transferido entre dos partes tecnológicamente separables (Williamson, 1981). El análisis de esta transacción se equipara al análisis de un contrato implícito o explícito, en el cual se establecen todas las condiciones de la misma. Teniendo esto como base, la empresa se analiza como un nexo de contratos (Hart, 1993). El análisis de la relación con los proveedores de trabajo, de servicios, de materias primas, de producción, de comercialización, etc. es, entonces, un continuo contractual que va desde la propiedad y relación jerárquica (dentro de la empresa), a un extremo de compra en mercado (externa).” (Peirano, Claudia. (2014). La Pirámide de la Competitividad y su Aplicación al Análisis Competitivo del Sector Forestal. Visión de futuro, 18(1) Recuperado en 10 de octubre de 2016, de http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1668-87082014000100004&lng=es&tlng=es)

Hay un texto conjunto de Hart y Holstrom titulado “The theory of Contracts”, aparecido en los Working Papers del departamento de Economía del MIT, Marzo de 1986, Número 418, texto escrito en agosto de 1985 para el World Congress of the Econometric Society de ese año, aunque revisando la bibliografía se observa que sus trabajos son independientes, como muestra el artículo al que remito de Holmstrom en el siguiente párrafo.

La mejor manera de conocer el trabajo de estos eminentes profesores es leyéndolos. De Hart sugiero “Continuing Contracts”, y de Holmstrom “The Firm as a Subeconomy”. Por supuesto, a menos que uno tenga ciertos fundamentos de matemáticas,  artículos como “More is Less: Why Parties May Deliberately Write Incomplete Contracts” de Hart y el profesor Halonen-Akatwijuka (traduzco: “Más es menos: porqué unas partes pueden deliberadamente redactar contratos incompletos”) suele ser preciso concentrarse en las conclusiones.


Lectura complementaria

“The Journal of Law and Economics” de la Universidad de Chicago.

El Registro Nacional de Base de Datos RNBD

 

¿Qué es exactamente lo que pasa con el Registro Nacional de Base de Datos RNBD de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual deben inscribirse personas jurídicas inscritas en Cámara de Comercio hasta el 8 de noviembre de 2016? Resumo: los inscritos en Cámara de Comercio que tengan bases de datos con información de terceros, deben inscribirse en el RNBD antes del 9 de noviembre próximo indicando qué bases de datos tienen SIN entregar la información contenida en tales bases de datos; respecto de estas deberán informar seguridad o si hay información de menores, entre otras cosas. Eso es todo en resumen.

Qué es el RNBD:

“El Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD – es el directorio público de las bases de datos sujetas a tratamiento que operan en el país, el cual será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.” (http://www.sic.gov.co/drupal/registro-nacional-de-bases-de-datos)

En la ley:

“CAPÍTULO III, Ley 1581/12.

Del Registro Nacional de Bases de Datos

Artículo  25. Definición. El Registro Nacional de Bases de Datos es el directorio público de las bases de datos sujetas a Tratamiento que operan en el país.

El registro será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.

Para realizar el registro de bases de datos, los interesados deberán aportar a la Superintendencia de Industria y Comercio las políticas de tratamiento de la información, las cuales obligarán a los responsables y encargados del mismo, y cuyo incumplimiento acarreará las sanciones correspondientes. Las políticas de Tratamiento en ningún caso podrán ser inferiores a los deberes contenidos en la presente ley.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará, dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, la información mínima que debe contener el Registro, y los términos y condiciones bajo los cuales se deben inscribir en este los Responsables del Tratamiento. “

Por tanto, se refiere a bases de datos

– sujetas a tratamiento,

– que operan en el país.

Por ello una empresa en liquidación o incluso una liquidada podría tener que reportar la información, como consta en el documento de preguntas y respuestas de la SIC:

“18. ¿Las empresas que están en liquidación y las que están ya liquidadas también tienen que realizar el proceso en el Registro Nacional de Bases de Datos?

Es deber de todas las empresas registrar sus bases de datos en el RNBD. En consecuencia, si una sociedad que está en liquidación tiene bases de datos con información personal, debe registrarlas. Por su parte, si una sociedad ya se liquidó, no es sujeto de derecho y, por esta razón, no le es exigible esta obligación.” (http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd)

Desde luego, si una empresa en liquidación no tiene bases de datos, no tiene que reportar nada.

Al examinar el texto legal, se observa que la obligación no es solamente para aquellos inscritos en cámara de comercio, es general. Y que aplica, por ausencia de posibilidad de distinción en cuanto no hay alguna planteada en la ley, a instituciones públicas o privadas.

Sugiero escuchar la Entrevista en WRadio a la superintendente delegada para la Protección de Datos Personales de la SIC. Existe un manual del usuario para inscripción en el RNBD.

Obligación análoga para personas naturales se tramitará posteriormente.

El plazo vence el 8 de Noviembre de 2016.

Normatividad mínima y referencias oficiales, además del manual de usuario que acabo de señalar:

Ley 1581 de 2012 Es una ley estatutaria “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”

Decreto 1377 de 2013 sobre definiciones y autorización del tratamiento.

Decreto 886 de 2014 “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012, relativo al Registro Nacional de Bases de Datos”

Circular Externa No. 02 del 3 de noviembre de 2015, con instrucciones en esta materia del RNBD.

Advierto que no tengo nada que ver con la Superindustria, sino que por vía académica sugiero una claridad de un tema que preocupa tanto en estos días. Por tanto, la información oficial reposa en la página web de la SIC:

Página de la SIC del RNBD

– Correo oficial para aclaraciones soporteRNBD@sic.gov.co

– Preguntas y respuestas sobre RNBD http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd


Información complementaria:

Mi nota “Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales”

Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales

Estamos en un mundo en el cual grandes corporaciones succionan, como vampiros hacen con la sangre, la información privada de las personas. ¿De veras cree que esos servicios que aprovecha son “gratuitos”? No siempre. Usualmente usted debe permitir que la compañía recolecte información personal para tratarla y venderla a terceros, los cuales la usan para mercadeo y otros fines, así que la próxima vez asegúrese de leer las condiciones del contrato, lo que también sucede a menor escala. Tómese el trabajo de leer las condiciones para rellenar un formulario o para acceder a un servicio, porque puede resultar que para poder diligenciarlo deba renunciar a soberanía sobre datos personales. Un caso de este tipo a gran escala se está presentando en Europa, con Whatsapp y Facebook, empresas que pretenden apropiarse a la fuerza de la información personal. El caso está relatado en la nota “WhatsApp consuma su advertencia: o se aceptan sus condiciones o no se podrá seguir usando” del periódico El Mundo; en resumen, la situación es esta: el usuario de whatsapp puede verse obligado a aceptar que su información sea compartida con Facebook, o no podrá seguir usando Whatsapp. Eso es anular el consentimiento. Alemania acaba de ordenar a Facebook no solamente que deje de recolectar información de Whatsapp sino que además borre la información que ya haya recolectado, orden que es apelada por Facebook (ver “Facebook to appeal German order on WhatsApp data” en Reuters).

Hay que advertir que en Europa se ha expedido un nuevo reglamento de protección de datos (ver resumen “Guía rápida sobre las principales novedades en el Reglamento UE de Protección de Datos” en Computer World de España), vigente en un futuro cercano, lo cual –junto con lo ocurrido con Facebook- demuestra la preocupación por hacer efectivos los derechos de las personas sobre sus datos personales. Se trata del “Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) «”. Consta en este reglamento, entre otras cosas:

“(32) El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio web en internet, escoger parámetros técnicos para la utilización de servicios de la sociedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente en este contexto que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta.” (REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO)

Como se ve, y ya señalé, el consentimiento debe ser voluntario y no puede sujetarse la prestación del servicio a una renuncia sobre los datos personales. Así reposa en el art. 15 de la Constitución Política de Colombia:

“ARTICULO   15, C.P.. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resalté)

Estos son derechos fundamentales. Todos tenemos derecho a controlar nuestros datos siempre, incluso si se autoriza su recolección.

Los datos personales deben ser procesados sólo en la forma en que la persona afectada puede razonablemente prever o que, como se deriva de lo expuesto, conduzca a evitar una afectación objetiva en sus derechos. Sí, con el paso del tiempo, el uso de los datos personales cambia a formas que la persona no espera o permite un objeto distinto al inicialmente previsto, es necesario por parte de las autoridades competentes o del juez constitucional adoptar las medidas que correspondan para preservar la integridad del habeas data y de sus derechos relacionados.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

No es solo el derecho a controlar cómo se recolectan nuestros datos, sino cómo se distribuyen.

“En lo que respecta al acceso de datos personales por internet u otro medio de divulgación o comunicación masiva, salvo la información pública, no podrá estar disponible o de ser consulta generalizada, pues su conocimiento se limita a los titulares o terceros autorizados conforme a la ley. Como se observa la única excepción se encuentra en los datos públicos, entre otras razones, porque a través de ellos se garantiza el derecho de todas las personas a la información, conforme se establece en el artículo 20 del Texto Superior, así como la posibilidad de acceder a los documentos públicos, que contengan información distinta a aquella que sea reservada o semiprivada, en los términos del artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

En Colombia, consta en el numeral 1º del art. 6º del D. 1377/13 que debe informarse (cito) “…al Titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su Tratamiento”, opción que debe otorgarse a todo aquel que se vincule a un servicio o diligencie un formulario. Ello porque el derecho a la información personal es un derecho fundamental (art. 15 Constitución Política). Si usted ha sido objeto de un coerción similar, puede presentar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Para complementar la información sobre protección de datos personales puede consultar la página “Protección de datos personales” en la SIC.

En resumen:

“El derecho al hábeas data ha sido comprendido por la jurisprudencia constitucional como un complejo de facultades que pueden agruparse en dos contenidos definidos. El primero, refiere a que el tratamiento de los datos personales es una expresión de la libertad del sujeto de autorizar que la información sobre sí mismo sea sometida a recopilación, circulación y uso por terceros.  Esto quiere decir, de acuerdo con ese precedente, que la autorización para el tratamiento de la información personal constituye una decisión propia del ejercicio de la cláusula general de libertad, por lo que está sometida a condiciones particulares. El segundo contenido surge luego que se expresa esa autorización.  Una vez incorporada la información personal en el registro y base de datos, la Constitución y la ley confiere al titular del dato un grupo de derechos, facultades y garantías, que metodológicamente han sido comprendidos por la jurisprudencia como principios, que tienen como principal objetivo garantizar la eficacia de las facultades de conocimiento, actualización y rectificación del dato personal por parte del sujeto concernido, de manera tal que el tratamiento no se torne abusivo, desproporcionado o contrario a derecho.  “ (Sentencia T-987/12, Corte Constitucional)

Para ilustrarse acerca de derechos a datos personales, puede mirar este video de la Superintendencia de Industria y Comercio con lenguaje sencillo: “Niños… ¡La SIC les enseña a cuidar sus datos personales!”  https://www.youtube.com/watch?v=hy_dmT2oGzU

Derecho y Ciudadanía No. 3: Deje de juzgar el mundo cegado por lo emocional

Las personas se creen muy objetivas, cuando lo cierto es que suelen ver todo desde la emoción propia, es decir, nada les parece adecuado a menos que EMOCIONALMENTE primero les guste. Es lo que se llama la heurística del afecto. Eso explica que si no les gusta un personaje, de antemano rechazan todo lo que diga y se sentirán “objetivos” por el hecho de despreciar cualquier propuesta de aquel sin leer o escuchar lo que realmente propone. ¿Qué es lo que normalmente hace la ciudadanía? Decidir por la emoción, de aquí que cuanddo afirman que tal propuesta o personaje les gusta o no, están diciendo no solamente la verdad sino reconociendo la primacía del afecto o desafecto. La racionalidad queda entonces relegada.

Explica el premio Nobel de Economía Daniel Kahneman:

“El psicólogo Paul Slovic ha propuesto una heurística del afecto, en la que el individuo deja que sus simpatías y antipatías determinen sus creencias sobre el mundo. Nuestras preferencias políticas determinan los argumentos que consideramos convincentes. Si nos gusta la actual política sanitaria, creeremos que sus beneficios son sustanciales y sus costes más razonables que los de otras políticas. El que sea un halcón en su actitud hacia otras naciones, probablemente piense que estas son relativamente débiles y deban someterse a la voluntad de su país. El que sea una paloma, probablemente piense que son fuertes y no sea fácil coaccionarlas. La actitud emocional frente a cosas tales como los alimentos irradiados, la carne roja, la energía nuclear, los tatuajes o las motocicletas determina las creencias sobre sus beneficios y riesgos. Si nos disgusta alguna de estas cosas, es probable que creamos que sus riesgos son mayores y sus beneficios desdeñables.” (KAHNEMAN, Daniel. Pensar rápido, pensar despacio; Debate, 2012, EPUB-DRM,  ISBN: 9788499922072)

Daniel Kahneman no es economista, aunque ganó el premio Nobel de Economía en 2002 por haber integrado la perspectiva psicológica en la economía, especialmente en lo relacionado con la formación de los juicios y la toma de decisiones cuando hay incertidumbre.

Paul Slovic, a quien se refiere el dr. Kahneman en el aparte citado, es un profesor de la Universidad de Oregon y fundador del  “Decision Research”, grupo de científicos dedicados a colaborar a grupos e individuos en la toma de decisiones en la vida moderna. Sobre su heurística del afecto puede leerse por ejemplo “The affect heuristic in judgments of risks and benefits” del Journal of Behavioral Decision Making, 13: 1±17 (2000).

Ius Variandi (el derecho a variar las condiciones laborales del trabajador) no es absoluto

Los patronos públicos o privados tienen derecho a varias las condiciones laborales del trabajador (ius variandi), siempre y cuando esa variación sea razonable y respete los derechos del trabajador.

“El “ius variandi” ha sido definido por la Corte Constitucional como una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador – público o privado- sobre sus trabajadores. Se concreta cuando el primero (empleador) modifica respecto del segundo (trabajador) la prestación personal del servicio en lo atinente al lugar, tiempo o modo del trabajo.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

No es una facultad absoluta.

“La facultad del empleador de modificar las condiciones en una relación laboral (ius variandi) no es absoluta porque puede tornarse violatoria de derechos fundamentales si se aplica en forma arbitraria o si no se sustentan de manera adecuada los motivos por los cuales se dan los cambios y la necesidad de los mismos.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Así, por ejemplo, en el caso de traslados de personal docente ha sostenido la Corte Constitucional:

“La potestad discrecional de la administración para ordenar traslados de docentes no es absoluta, sino que se encuentra limitada, de una parte, por elementos objetivos que responden a necesidades públicas en la prestación del servicio de educación y, de otra, por elementos subjetivos que atienden las circunstancias personales del docente o de su núcleo familiar.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El desarrollo del ius variandi no se da solamente en situaciones de traslado de personal. Tiene que ver, conforme se desprende de su definición, con la variación de las condiciones laborales. En 2001, por ejemplo, la Corte Constitucional concedió tutela para que un empleador volviera a colocar en labores a un grupo de empleados que había enviado a licencia remunerada permanente, visto que estos no había aceptado un plan de retiro ofrecido por la empresa.

“La decisión de decretar una licencia remunerada indefinida constituye una fuente de discriminación porque en primer lugar, la figura de la licencia opera a partir de la petición del trabajador o por el establecimiento de la ley y no por decisión del patrono. En segundo lugar, suspende arbitrariamente la actividad laboral y el derecho que tiene el trabajador de solicitar su jubilación cuando cumple con los requisitos de ley que además, le reconocen un margen de discrecionalidad temporal para optar por la pensión con los mínimos exigidos o permanecer en el empleo para aumentar los porcentajes de liquidación.” (Sentencia T-611/01, Corte Const.)

Eso significa que, entre otros muchos factores posibles, el ius variandi debe tener en cuenta la dignidad del trabajador.

“Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio en las condiciones laborales de un trabajador, sin tener en cuenta aspectos que afectan la esfera de su dignidad, como por ejemplo: la situación familiar, el estado de salud del trabajador o su núcleo familiar, el lugar y el tiempo de trabajo (antigüedad y condiciones contractuales), las condiciones salariales y el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.”  (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Es cierto que el trabajador tiene subordinación respecto del trabajador público o privado, y lo es más que eso no significa un poder omnímodo de modificar las condiciones laborales de aquel.

“Es evidente que, si se  tratara apenas de dar libre curso al capricho del empleador -público o privado- para introducir mutaciones sin límite en las características de modo, tiempo y lugar, que vienen aplicándose en la ejecución de las mutuas prestaciones propias del vínculo jurídico de subordinación existente, sin que para nada tuviese que consultar las circunstancias y necesidades del trabajador y de su familia -es decir, si la determinación patronal se admitiera con carácter plenamente unilateral y omnímodo-, resultaría desconocida la regla constitucional que exige dignidad y justicia en toda relación de trabajo, cualquiera sea la modalidad de éste. El llamado «ius variandi» es, a la luz de la Constitución de 1991, un concepto relativo y restringido, supeditado a los derechos fundamentales del trabajador.” (Sentencia T-355/00, Corte Const.)

Surge la pregunta de en qué momento el ejercicio del ius variandi pasa a ser acoso laboral, a veces denominado “mobbing”. Sobre el origen de este término se tiene:

“La noción «mobbing» viene del verbo inglés «to mob», que significa atacar, acosar u hostigar y comienza a adquirir relevancia y connotación académica a partir de la década de 1960, producto de los estudios sobre la agresividad animal realizados por el profesor austríaco Konrad Lorenz. Estas investigaciones le permitieron advertir ciertas inquietantes similitudes con el comportamiento humano al interior de sus organizaciones, tales como el ataque de un grupo de individuos débiles de una especie contra otro más fuerte, o bien, el ataque por parte de un grupo contra un tercero ajeno a él. Estos resultados, permitieron acuñar el término «mobbing» y definirlo como: «el ataque de una coalición de miembros débiles de una misma especie contra un individuo más fuerte; o el de la mayoría de ellos contra un individuo distinto por alguna diferencia, defecto o rasgo significativo».

Más tarde, será el psicólogo sueco Heinz Leymann, quien aplicó el término «mobbing» a la psicología laboral en el marco del Congreso de Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo, en 1990, definiéndolo como aquella: «Situación en la que una persona ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo». A partir de esta definición, Leymann ilustra el fenómeno del «mobbing», señalando que el psicoterror o «mobbing» en la vida laboral conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética que es administrada de manera sistemática por uno o unos pocos individuos, principalmente, contra un único individuo, quien a consecuencia de esto, es lanzado a una situación de abandono e indefensión que inducen a que continúe el comportamiento de acoso. Según Leymann, estas acciones deben ocurrir muy frecuentemente (por lo menos una vez por semana) y a lo largo de un periodo de tiempo (al menos de 6 meses), de esta forma, debido a esta alta frecuencia y duración de la hostilidad, el maltrato resulta en una considerable miseria mental, sicosomática y social.” (Caamaño Rojo, Eduardo. (2011). La noción de acoso moral laboral o «mobbing» y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile. Revista de derecho (Valparaíso), (37), 215-240. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512011000200005)

Puede entonces presentarse abuso del ius variandi cuando, sin afectar salario u horario, se deterioran las condiciones de trabajo.

“Se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral.  

Un asunto como este fue analizado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En esa ocasión, el empresario había contratado a una persona para que se desempeñara como vendedor en uno de sus almacenes y por algunas diferencias personales entre dicho trabajador y uno de sus socios lo trasladó de manera abrupta e inconsulta a otra de las áreas de la empresa.

Dicha trasferencia laboral se efectuó sin que se emitiera de parte del empresario una justificación técnica o de otra índole, y sin percatarse que en el nuevo sitio de labores, el empleado estaba expuesto a un mayor desgaste físico.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El traslado de área afectaba al trabajador, quien no aceptó dicho traslado y por lo mismo fue despedido. Llevado el asunto ante los tribunales laborales, ganó la demanda por despido injusto. La sentencia llegó incluso a casación, y fue ocasión para que la Corte Suprema de Justicia sentara bases para la doctrina sobre ius variandi y “mobbing”.

“Esta sentencia sentó las bases del abuso de “ius variandi” desde un enfoque que comprende la afectación a la dignidad como una forma de acoso o “mobbing” laboral. Es considerada además, como una de las providencias de mayor relevancia a nivel doctrinario y jurisprudencial, porque resalta las limitantes que desde aquel momento se fijaron al empleador bajo la figura del “ius variandi” y se erige como la actual tesis de protección en esta materia, debido a que señala la “arbitrariedad en la decisión del empleador” como factor determinante para establecer si la actuación del mismo, es o no lícita.

Este pronunciamiento señaló que existen dos factores conforme a los cuales se determina si una acción del empleador es arbitraria. De una parte, se indica que es necesario verificar si el empresario ha actuado o tomado una decisión referente al cambio de labores del empleado sin haber concertado con este sobre los efectos que ello traería en los diferentes aspectos de su vida; y, por otra parte, en caso de tomarse una decisión unilateral por parte del empleador, los alcances y efectos negativos que se advierten respecto del trabajador, ya sea en su vida laboral como en su situación particular y familiar. Es decir, si impacta o puede ocasionar un menoscabo grave en la dignidad, seguridad o formación profesional del trabajador.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

El ejemplo clásico del ius variandi es el “ius variandi locativo”, es decir, el cambio de sede del trabajador. A partir de un caso, la Corte Constitucional señala que en general

“…se ha considerado que la facultad legal de la que dispone el empleador -privado o público- para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, debe desarrollarse consultando, entre otros aspectos, los siguientes:

(i)                Las circunstancias que afectan al trabajador,

(ii)             La situación familiar,

(iii)           El estado de salud del empleado y el de sus allegados,

(iv)           El lugar y el tiempo de trabajo,

(v)             Las condiciones salariales,

(vi)           El comportamiento del trabajador durante la relación laboral y;

(vii)        El rendimiento demostrado entre otros puntos de cada caso concreto.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

En relación con lo anterior manifiesta la Corte Constitucional:

“Así por ejemplo, en la Sentencia T-483 de 1993, se estudió un caso en el que se concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales a un  trabajador, que solicitaba la anulación del acto administrativo de traslado proferido por la DIAN, en el que se ordenaba la trasferencia del peticionario a la ciudad de Florencia, sin tener en cuenta su situación de salud y su condición familiar.” (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

Para una persona que pertenece a una confesión religiosa que le impide –en su parecer- trabajar los sábados, vía ius variandi no se le puede ordenar hacerlo, y ello aunque el empleador tenga facultad legal sobre el horario laboral.

“La afectación que en este caso se hace del derecho a la libertad religiosa es grave, a pesar de ser el resultado del ejercicio de la facultad legal del empleador para fijar el horario de sus trabajadores. Como lo dice el propio texto legal que da sustento a dicha facultad, en ejercicio de ella no puede afectarse “el honor, la dignidad y los derechos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.” “ (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

Es decir, el ius variandi debe respetar la libertad religiosa.

“Finalmente, advierte la Sala que la decisión es desproporcionada, puesto que mediante el ejercicio de una facultad legal que encuentra su límite en el respeto a los derechos fundamentales y demás garantías constitucionales, en especial en materia laboral, se afecta de manera grave la libertad religiosa de una persona, en aras de atender un beneficio relativamente menor que puede ser alcanzado por otros medios.” (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

¿Podría el empleado cobijado por la protección de su creencia, acordar un horario en contra de esta? No.

“No puede aceptar la Sala una interpretación según la cual, el goce efectivo del derecho constitucional fundamental de la accionante dependa de un acuerdo entre ella y su empleador. A la luz de la Constitución y los tratados citados, es preciso reconocer que dentro del ámbito de protección del derecho de la accionante se encuentra la posibilidad de observar el sabath. El objeto del acuerdo entre las partes, entonces, es para que el empleador y trabajador decidan cómo, cuándo y bajo qué circunstancias se recuperará el tiempo en el que la persona no puede trabajar, debido a que ejercita su derecho a consagrar el sábado a Dios. El acuerdo tiene por objeto hacer efectivo el derecho sin que se perturbe la organización empresarial, es decir, conciliar la libertad religiosa con el deber de trabajar, según las circunstancias de cada empresa. Esta es la interpretación conforme a la Constitución.” (Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

En otras palabras:

“El objeto del acuerdo entre las partes, entonces, es para que el empleador y trabajador decidan cómo, cuándo y bajo qué circunstancias se recuperará el tiempo en el que la persona no puede trabajar, debido a que ejercita su derecho a consagrar el sábado a Dios. El acuerdo tiene por objeto hacer efectivo el derecho sin que se perturbe la organización empresarial, es decir, conciliar la libertad religiosa con el deber de trabajar, según las circunstancias de cada empresa. Esta es la interpretación conforme a la Constitución.”(Sentencia T-982/01, Corte Cons.)

Entonces,

“…se resalta que a pesar de la existencia de esta facultad del ejercicio el “ius variandi” en cabeza ya sea de la administración pública o de un empleador privado, es de advertir que debe ejercerse. (i) dentro de los límites de la razonabilidad y (ii) las necesidades del servicio. En estos términos, su aplicación ha de consultar los derechos fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria.

Finalmente, se debe advertir que siempre que una persona se sienta afectada con una medida tomada por su empleador en virtud del “ius variandi” debe probar de qué manera lo está perturbando, ya que no basta simplemente con manifestar su inconformidad. “ (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

No siempre es procedente la tutela en materia de abuso de ius variandi.

““En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” “ (Sentencia T-682/14, Corte Const.)

En resumen:

“Doctrinariamente se ha definido el ius variandi como la potestad que tiene el empleador de modificar unilateralmente algunos aspectos de las condiciones laborales pactadas con sus trabajadores, justificado en buena medida en la condición de subordinación o dependencia que tienen estos frente a su empleador. Así, el patrono estará facultado para exigir de sus empleados el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, así como de establecer la forma en que han de prestar su fuerza de trabajo, el tiempo durante el cual deben hacerlo, además de asignarles la cantidad de trabajo que considere pertinente, y de someterlos al cumplimiento de reglamentos de trabajo. Si bien el empleador tiene gran amplitud para ejercer la potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus trabajadores en ejercicio del ius variandi, esta potestad no es absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i) el ordenamiento jurídico, (ii) en las interpretaciones jurisprudenciales, y (iii) en los propios acuerdos contractuales del caso. Ahora bien, en ejercicio del ius variandi al empleador le es permitido modificar, entre muchas de las condiciones laborales de un trabajador, la relativa al lugar o sede de trabajo. Con todo, dichas cambios no puede hacer caso omiso a criterios de interés superior como el respeto a la dignidad del trabajo, al honor, y a los mínimos derechos laborales, en especial a los relacionados con la conservación de las condiciones de trabajo digno y justo, las cuales siempre están en plena concordancia con los principios consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.” (Sentencia T-396/15, Corte Const.)

Gobierno de los jueces (cogobierno)

Los jueces cogobiernan en ciertas ocasiones, como en aquella de que trata mi nota “La salud en Colombia a partir de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional”. En el escenario internacional, el cual se llena de jueces globales, es un temor.

“This strengthening of the judicial function, so long as it does not degenerate into  “the government of  judges” , must be greeted with enthusiasm.” (Benedetto Conforti, “The Role of the Judge in International Law”, European Journal of Legal Studies , Judging Judges: Autumn/Winter 2007 – Volume 1 – Issue 2)

En Colombia, se reconoce claramente el ejercicio de cogobierno por la Corte Constitucional. Para algunos ello está plenamente justificado, para otros no.

“La justicia constitucional en el mundo ha presentado una notable evolución y Colombia no ha sido ajena a esta tendencia global. Desde su entrada en funcionamiento en 1992, la Corte Constitucional colombiana ha sido protagonista del desarrollo de la Carta del 91, hasta tal punto que ha llegado a afectar notablemente presupuestos básicos intocables del anterior régimen legal, como la seguridad jurídica. Bajo los postulados de la defensa de la Constitución, del Estado Social de Derecho y de los derechos fundamentales, la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano ha enfrentado decisiones tomadas por los otros poderes, por jueces y magistrados, lo que ha generado el apelativo de gobierno de los jueces.“ (Germán Alfonso López Daza. “¿Un Gobierno de los Jueces?”, Revista Jurídica Piélagus. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Surcolombiana,  Vol. 1, Núm. 4 (2005) )

Escribe más adelante el mismo autor en el mismo artículo, y con razón:

“La audacia de la Corte ha ido a los extremos de atenuar la otrora rígida separación de poderes, mediante la «modulación o manipulación» de sus fallos, bajo el argumento de que sólo ella puede dar el alcance a sus providencias. Creaciones jurisprudenciales como el efecto inter pares, el efecto inter comunis, la vía de hecho, el estado de cosas inconstitucional o la protección de derechos de 3a y 2a generación a través de la figura de «la conexidad», han hecho aparecer a la Corte como la principal protagonista y ejecutora material del Estado Social y Democrático de Derecho” (Germán Alfonso López Daza. “¿Un Gobierno de los Jueces?”, Revista Jurídica Piélagus. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Surcolombiana,  Vol. 1, Núm. 4 (2005) )

¿Es posible evitar que ocurra el fenómeno? Se lee en un clásico de la materia:

“El ejemplo de los Estados Unidos de América, cuya constitución había desarrollado el dogma constitucional de Montesquieu hasta sus últimas consecuencias lógicas, es una de las demostraciones más decisivas de la impotencia del principio de separación de poderes para mantener durante un tiempo sus promesas. Tarde o temprano, el equilibrio igualitario que este principio pretende establecer entre los poderes constituidos, se doblega bajo el empuje de la necesidad de unidad de opiniones y de unidad de accióin en el desarrollo de la política nacional. En Inglaterra  y en Francia, la ruptura de equilibrio se ha producido en favor del poder legislativo, que ha sometido bajo su norma a los poderes coordenados y ha instaurado así el gobierno parlamentario. En los Estados Unidos, la alteración del equilibrio se ha producido en favor del poder judicial, que ha sometido a los otros dos a su control y ha establecido, de esta forma, un régimen de gobierno de los jueces” (LAMBERT,  Edouard. El gobierno de los jueces, Tecnos, Madrid, 2010, página 21; este libro tiene un extenso e interesante estudio introductorio, de poco más de 100 páginas)

Lo anterior, que no justifica el gobierno de los jueces, sí definitivamente llama a aplicar una frase que, según Pausanias en “La Descripción de Grecia” (Libro X, Capítulo 24, párrafo 1), fue escrito en Delfos al lado del “Conócete a ti mismo”: “Nada en exceso” .  Observe por ejemplo el caso del Expediente T-5.315.942 de la Corte Constitucional, relacionado con el páramo de Santurbán; ¿podría la Corte Constitucional entrar a decidir sin entrar a evaluar el trámite administrativo en cuestión? Examine por favor el auto de 12 de septiembre de 2016 dentro de ese trámite.

El cogobierno de los jueces es lo que explica figuras como el incidente de impacto fiscal, porque los jueces entran en la dinámica de la planeación usualmente reservada al Gobierno, o pueden provocar verdaderos desastres a todo el país. La figura, aunque prevista en la Constitución, solamente se desarrolló en 2013.

“El artículo 334 de la Constitución establece que en el incidente de impacto fiscal el solicitante debe ofrecer explicaciones sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento. La Ley 1695 de 2013 “por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución y se dictan otras disposiciones” prevé que la sustentación del incidente debe contener (i) Las posibles consecuencias de la providencia en la sostenibilidad de las finanzas públicas, (ii) las condiciones específicas que explican dichas consecuencias, y (iii) los planes concretos para el cumplimiento de la sentencia que aseguren los derechos reconocidos en ella, en un marco de sostenibilidad fiscal (art 6).” (Auto 184/16, Corte Constitucional)

La aceptación del trámite de impacto fiscal puede suspender los efectos de la sentencia que lo origina, como ocurre precisamente en ese auto.

No solamente en ocasiones los jueces cogobiernan, sino que además terminan legislando incluso en nivel de derechos constitucionales como comento en mi nota “¿Corte inConstitucional?”.

Una pregunta final: ¿están preparados los jueces para “cogobernar” o “colegislar”?


Lectura adicional sugerida:

Cover, Robert. Derecho, narración y violencia : poder constructivo y poder destructivo en la interpretación judicial, Barcelona : Gedisa Editorial, 2002, 156 páginas.

¿Qué son las “cargas públicas”? (public burdens)

Usted se encontrará con documentos que tratan de “cargas públicas”, sin definir el concepto, como en el Auto 320/13 de la Corte Constitucional, sobre cómo aplica el “principio de equidad ante las cargas públicas” en el caso de atención de peticiones durante la liquidación del ISS y el paso a Colpensiones.

Según se indicó, luego del 1 de enero de 2014 -instante en que finaliza la suspensión de las sanciones por desacato dictada en el Auto 110 de 2013- podría presentarse una situación que ante el elevado cúmulo de trámites pendientes de decisión y la limitada capacidad de respuesta de Colpensiones, implicará una priorización encubierta, desordenada e inequitativa en la contestación de las peticiones prestacionales pendientes de resolución, que vulneraría el artículo 13 de la Constitución. La pregunta que debe hacerse la Sala, entonces, no recae sobre la necesidad o no de adoptar una decisión que implique modular la limitada capacidad de respuesta de Colpensiones con miras a alcanzar una determinada priorización (pues está en todo caso se presenta), sino sobre el tipo de prelación que debe efectuarse. La respuesta a este interrogante es claro para la Corte: debe realizarse un reparto que atienda al principio de igualdad ante las cargas públicas. Empero, efectuar clasificaciones para efecto de imponer obligaciones y distribuir bienes escasos mediante el establecimiento de prioridades siempre apareja el riesgo de dejar por fuera del grupo prevalente a colectivos que en razón de su marginalidad deberían estarlo, o de circunscribir en él a segmentos que comparativamente se encuentran en una mejor posición que los excluidos. Para reducir la probabilidad de que ello ocurra, la Sala se apegará en la mayor medida posible a los parámetros que en cumplimiento del principio de igualdad se deben tomar en consideración al realizar la referida distribución de cargas y beneficios. Al igual que el razonamiento asumido en el Auto 110 de 2013, la Sala estima que en esta oportunidad se debe diseñar una priorización que atienda al criterio de equidad en la respuesta de las solicitudes de las personas afectadas por el proceso de transición del ISS a Colpensiones, en arreglo a las capacidades y necesidades de cada quien.” (Auto 320/13, Corte Constitucional)

Existe una teoría de cargas públicas (“public burdens” en inglés), que tiene que ver con la forma como el Estado distribuye entre los asociados las consecuencias de las limitaciones o exigencias de su operación. En el caso del Auto 320/13 de la Corte Constitucional, hay que remitirse al Auto 110 del mismo año para entender de qué está hablando.

“La jurisprudencia constitucional ha destacado que las relaciones de los individuos entre sí, y de estos con el Estado, implica la imposición de cargas y el otorgamiento de beneficios y oportunidades en distintos ámbitos. La Corte ha señalado que los órganos encargados de redistribuir estas cargas, beneficios y oportunidades, deben tomar en consideración las capacidades y necesidades de cada quien, las desigualdades imperantes en la realidad que pretenden regular, y los mandatos promocionales dispuestos por el constituyente en el artículo 13 superior, en armonía con los fines de la cláusula de Estado Social de Derecho.” (Auto 110/13, Corte Constitucional)

En el caso concreto, se buscaba responder cómo debían ISS en Liquidación y COLPENSIONES atender peticiones como las de pensión, buscando un equilibrio y no dependiendo únicamente de un número de turno, que aquí como criterio no es suficiente teniendo en cuenta que existía incapacidad institucional de atender ágilmente a los interesados que incluían grupos, como adultos mayores, que dependían de la resolución pronta de sus pretensiones de manera crítica.

“En condiciones normales la respuesta real de los derechos de petición pensional y el cumplimiento material de las órdenes contenidas en las sentencias judiciales se realiza atendiendo al sistema de turnos de manera que las solicitudes se resuelven en los términos legales y en arreglo a la fecha de radicación de la petición (SU-975/03 f.j.3.2.2.), mientras que las decisiones judiciales se acatan en los términos en ellas fijados, en armonía con el momento de notificación de las mismas. Dicha espera, al no ser desproporcionada, respeta el principio general de igualdad. Sin embargo, en un escenario de bloqueo institucional ocasionado por la incapacidad de respuesta oportuna de las entidades estatales, se produce un menoscabo de los derechos de todas las personas perjudicadas por amplios periodos de espera. Empero, debido a determinadas realidades económicas y sociales, la anotada espera impacta de manera más profunda y lesiva a ciertos segmentos poblacionales que cuentan con mayores carencias y una menor capacidad de asumir cargas públicas. Esta circunstancia hace necesaria la intervención del juez constitucional con el objeto de salvaguardar los derechos de todas las personas afectadas y otorgar una protección intensa a los sectores con menor capacidad de asunción de obligaciones públicas. En relación con lo último se debe tomar en consideración que en estos contextos el sistema de turnos no responde adecuadamente al principio de equidad en el reparto de cargas públicas, pues la respuesta de la entidad y el cumplimiento de las sentencias se realiza con base en un factor meramente formal (la fecha de radicación de la petición o de notificación de la sentencia) que no es sensible a las hondas desigualdades imperantes en la realidad. Por esa razón, en escenarios de parálisis institucional que menoscaben derechos fundamentales, el juez constitucional debe adoptar medidas que faciliten la coordinación de las distintas entidades y la atención urgente de los sectores más vulnerables, los cuales podrían verse desplazados por personas con carencias más soportables.” (Auto 110/13, Corte Constitucional)

Hablar de “cargas públicos” no es lo mismo que hablar de “cargas” en derecho. En derecho procesal, por ejemplo, “carga” es una conducta facultativa que puede o no asumir una parte; no es lo mismo que una obligación o un deber, los cuales no son facultativos.

“Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código.

Las obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que, según lo explica Couture, obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. “El daño que se cause con ese abuso, dice, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condenación en costas”. (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, número 130).

Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.

Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho  para no recibir una sentencia adversa.” (jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según Sentencia C-086/16, Corte Const.)

En algunas ocasiones, las cargas públicas se han identificado en la jurisprudencia colombiana con deberes unilateralmente impuestos por el Estado por breves períodos de tiempo y que no pueden ser rechazados por el destinatario de la carga, como en el caso de jurados de votación, situación que las distingue de la función pública, puesto que un cargo puede ser aceptado o no, como señaló la más temprana jurisprudencia constitucional.

“En la primera -la carga pública- la administración unilateralmente impone a determinada persona la obligación de ejercer una actividad, por ejemplo, los jurados de conciencia, los jurados en épocas electorales, etc. Designaciones éstas que se  deben  cumplir sin que le sea dado al  particular decidir si desea o no ejercerlas;  cargas que por lo mismo, son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas patrimoniales ni su ejercicio requiere preparación profesional salvo contadas excepciones.

En cambio, en lo que hace a  la función  pública existe una relación bilateral que no se desvirtúa por el hecho de  que  el ente nominador posea  una facultad legal y reglamentaria.” (Sentencia No. T-457/92, Corte Const.)

Eso no es de la teoría de las cargas públicas. Sobre las cargas públicas, se ha expresado así la doctrina:

“Con el término carga pública se suele aludir a ciertas formas de contribución de los individuos a la supervivencia y al cumplimiento de los fines de la organización política, que pueden representar para aquellos un sacrificio en su patrimonio o libertad. Así, históricamente han recibido esta denominación figuras como las limitaciones al dominio, la expropiación, los tributos, el servicio militar obligatorio, las funciones electorales, el deber de declarar como testigo, el servicio del abogado de turno, la detención y la prisión preventiva, entre otras. Ahora bien, pese a estos ejemplos de uniformidad denotativa, y a que en la actualidad este término goza de reconocimiento en diversos ordenamientos –ya mediante su incorporación en el respectivo texto fundamental, ya mediante su recepción en el lenguaje de los jueces y la doctrina–, sus deslindes conceptuales son difusos. De hecho, si se observa la evolución que ha experimentado su uso en el último siglo, puede apreciarse una clara tendencia al desplazamiento conceptual, desde la idea de contribución antes referida, hacia las ideas de daño, privación, limitación o deber.” (Ponce de León Solís, Viviana. (2015). LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Revista chilena de derecho, 42(3), 843-872. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000300005)

Señala, entre otras cosas, el mismo artículo que se ruega leer:

“Resulta de todo lo expuesto que para calificar a un determinado fenómeno como de carga pública es necesario atender a su fuente y a su finalidad. Por lo tanto, las consecuencias o efectos económicos desfavorables que puedan derivar de ellas no alteran su naturaleza, ni ocasionan que devengan en ilícitas. Vistas de este modo las cargas públicas, puede afirmarse, constituyen una categoría conceptual claramente diferenciada de la de daños, que justamente atiende a los efectos que se siguen de una determinada conducta. Dentro de esta misma línea de pensamiento, una verdadera carga habría de ser susceptible de determinación ex ante, pues de lo contrario no sería posible predicar de ella su orientación, su predeterminación al interés común. En cambio un daño, siguiendo con este mismo razonamiento, por su propia naturaleza solo admite una determinación ex post, en atención a las consecuencias que sufre o experimenta un sujeto en concreto.” (Ponce de León Solís, Viviana. (2015). LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Revista chilena de derecho, 42(3), 843-872. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000300005)

El caso típico de cargas públicas son los tributos. En Colombia, las leyes que consagran cargas públicas del tipo tributos tienen unas exigencias especiales.

“El Constituyente no estableció como requisitos de las leyes que crean cargas públicas que no son tributos, la definición del sistema y el método para el cálculo de la tarifa aplicable. Esta exigencia del principio de legalidad es exclusiva del ámbito tributario y fue incluido por el constituyente exclusivamente para las tasas y contribuciones como clases de tributos.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

En esa misma sentencia, se advirtió que las cargas públicas no pueden atropellar la dignidad humana.

“Al examinar la constitucionalidad de la imposición de deberes en materia de seguridad y orden público a los particulares, la Corte expresó: “(…), en desarrollo de sus competencias, la ley puede establecer deberes a los particulares que faciliten las tareas de las autoridades de preservar el orden público y la convivencia democrática. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Estado colombiano se encuentra al servicio de la comunidad y reposa en la dignidad humana y en la prevalencia de los derechos de la persona (CP arts 1º, 2º y 5º), la ley no puede imponer cualquier tipo de deberes a los particulares. Estas obligaciones deben ser compatibles con el respeto de la dignidad humana y con la naturaleza misma del Estado colombiano. Por ello esta Corte ha dicho de manera reiterada que un deber constitucional no puede entenderse como la  negación de un derecho, pues sería tanto como suponer  en el constituyente trampas a la libertad’.  Por estas razones, la Corte concluyó que no es suficiente con que un deber desarrollado por el Legislador persiga un fin constitucional –como la preservación del orden público. Para que un deber se ajuste a la Carta, es preciso que (i) persiga un fin específico e imperioso, y (ii) no restrinja de manera desproporcionada los derechos fundamentales de los obligados.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

Eso significa que la teoría de cargas públicas es clave para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado.

“La Corte Constitucional ha sostenido que “(..) la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”. Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO , Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02042-01(36245), Actor: JOSE ASDRUBAL BOTERO GARCIA Y OTRO, Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES)

Y es que, indica más adelante la misma providencia

“El Estado no solo debe respetar sino también garantizar los derechos, lo cual implica asumir conductas no solo tendientes a no ejercer actos contrarios a los intereses legítimos de los asociados, sino también a impedirlos y tomar las medidas necesarias para que estos se garanticen, realicen y prevalezcan en todos los casos. Postulado constitucional que se confunde con la existencia misma del Estado y de sus autoridades públicas, en los términos de los artículos 1º y 2º constitucionales, al punto que su vulneración, por acción u omisión, hace responsables de los daños causados.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO , Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02042-01(36245), Actor: JOSE ASDRUBAL BOTERO GARCIA Y OTRO, Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES)

En esa línea argumentativa, sostiene la Corte Constitucional en materia de cargas públicas:

“El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa para el examen de la justificación de actividades estatales que significan una restricción o limitación de los derechos fundamentales de las personas. Como ha señalado esta Corporación, “(…) pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales. Las cargas públicas, en tanto restringen los derechos fundamentales de estas personas, pueden ser examinadas mediante esta herramienta.  El examen se lleva a cabo mediante la ponderación de los intereses y valores constitucionales involucrados en la medida legislativa o de otra índole sujeta a control, a fin de determinar si la relación que existe entre ellos es de equilibrio. En particular, el juicio se realiza en las siguientes dimensiones analíticas: En primer lugar, es necesario evaluar la finalidad de la medida bajo examen. Así, para que una medida restrictiva de derechos fundamentales supere esta etapa de análisis, es preciso que persiga una finalidad legítima a la luz de la Constitución. En segundo lugar, el juez constitucional debe examinar la idoneidad de la medida, para lo cual debe determinar si los medios elegidos por el Legislador u otras autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control, permiten desde el punto de vista empírico alcanzar efectivamente el fin perseguido. En tercer lugar, se debe examinar la proporcionalidad de la medida en estricto sentido. En esta etapa del examen se deben comparar los costos y beneficios en términos constitucionales de la medida sometida a control; ésta se ajustará a la Carta solamente cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede lograr.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

En materia de cargas públicas, en Colombia se ha advertido que esa teoría es muy útil en el estudio de responsabilidad estatal, puesto que hay riesgos o situaciones que los administrados no están llamados a soportar.

“…el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute  la responsabilidad del Estado por enfrentamiento con  grupos armados  insurgentes es el de  daño especial, que corresponde a un criterio de imputación  en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos,  “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que  debe soportar el administrado”” (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., 28  de enero de 2015 Radicación número:  05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912)  Actor:  DARIO DE JESUS JIMENEZ GIRALDO Y OTROS Demandado:  MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL  Asunto:  ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA )

Por eso no existe el deber de soportar la detención injusta de la libertad en Colombia. A ello me referí en mi nota “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano” de 2011. Recientemente, sobre este mismo punto, sostuvo el Consejo de Estado:

“La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso” Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.” (CONSEJO DE ESTADO,  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,  SECCION TERCERA,  SUBSECCION C,  Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E),  Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016),  Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00842-01(37287),  Actor: GERMAN GODOY CALDERON Y OTROS,  Demandado: RAMA JUDICIAL – FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL,  Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA).

Esta teoría de las cargas públicas son las que permiten en Colombia demandar incluso una ley legítimamente expedida. Advirtió por ejemplo la Corte Constitucional al estudiar demanda contra el art. 86 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo (hoy reemplazado por el CPACA):

“ARTÍCULO  86, Código Contencioso Administrativo.  La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra Entidad Pública.”

La demanda presentada ante la Corte Constitucional tenía como fin la declaración de omisión legislativa, en cuanto este artículo no incluyó expresamente la responsabilidad estatal por el hecho del legislador, pretensión que negó la corporación judicial por cuanto ya la jurisprudencia había aceptado tal hipótesis por vía de interpretación. Primero se afirma en la sentencia concreta;

“…en el derecho comparado la figura de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador ha sido de creación jurisprudencial y en cada país se han acogido distintos regímenes y fundamentos de responsabilidad. Así en los primeros casos de declaratoria judicial de responsabilidad del Estado legislador que tuvieron lugar en Francia, el Consejo de Estado sostuvo como fundamento de la responsabilidad la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, mientras en España el Tribunal Supremo acudió inicialmente al fundamento de la violación del principio de confianza legítima, y sólo en fecha reciente reconoció la responsabilidad estatal por causa de leyes inconstitucionales.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)

Señaló más adelante para el caso colombiano, que a veces era posible por vía de decisión de la Corte Constitucional la reparación de la irregularidad:

“Por otra parte, si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias.

Sin duda el caso más conocido es el de la sentencia C-149 de 1993[49], en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.

Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)

Y, para el caso concreto (omisión presunta del art. 86 C.C.A.), advierte lo siguiente:

“Respecto a la supuesta omisión señalada por el demandante la Corte considera que se deriva de una lectura restrictiva del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, pues el demandante supone que el término administrativo empleado en el enunciado normativo acusado restringe el alcance de los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa a los hechos administrativos, las omisiones administrativas y las operaciones administrativas.

Ahora bien, comparte esta Corporación la apreciación señalada por algunos intervinientes que el enunciado normativo demandado es susceptible de dos interpretaciones, la primera de las cuales limita la procedencia de la acción de reparación directa a las conductas atribuibles a autoridades administrativas. Tal interpretación “restrictiva” se basa en dos premisas, a saber: (i) los supuestos enumerados por el precepto atacado corresponden a los que tradicionalmente se denominan fuentes de la responsabilidad extracontractual de la administración, (ii) la disyunción de las expresiones “hecho”, “omisión”, “operación administrativa” y “ocupación temporal o permanente de inmueble” permiten concluir que todos los términos enunciados, al ser elementos coordinados de una oración mediante el uso de conjunciones disyuntivas tienen la misma categoría y por lo tanto al ser imputables las dos últimas exclusivamente de la Administración –las operaciones administrativas y la ocupación temporal de inmuebles-, los dos primeros elementos coordinados –hecho y omisión- también se referirían exclusivamente a aquellos imputables a la Administración.

No obstante, como bien señalan algunos intervinientes el precepto demandado es susceptible de una segunda lectura de conformidad con la cual las expresiones “hecho” y “omisión” no se restringen a los imputables a una autoridad administrativa, sino que incluirían la actuación de los órganos del Estado que cumplen funciones legislativas. Esta segunda interpretación resulta conforme a la Constitución, razón por la cual debe ser adoptada, pues permite adaptar el texto legislativo demandado al mandato del artículo 90 constitucional.

Entonces, no se configura la supuesta omisión señalada por el actor pues una lectura de conformidad con el artículo 90 constitucional del inciso demandado abarca los supuestos que el demandante extraña en la letra de la ley.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)


Lectura complementaria sugerida: “LAW AS A COMPLEX ADAPTIVE SYSTEM: The Importance of Convergence in a Multi-Layered Legal Order”, Steven Lierman, 21 MJ 4 (2014, p. 611ss, en http://www.maastrichtjournal.eu/pdf_file/ITS/MJ_21_04_0611.pdf.

De quién son las vacaciones de un trabajador público o privado?

Es lamentable que en algunas instituciones se traten las vacaciones como si fueran una gracia concedida por la Administración o por el empleador, y se establezcan unilateralmente reglas sobre su goce que en la práctica suponen que es el empleador quien define cómo se disfruta ese derecho fundamental del trabajador, sin contar para nada con el beneficiario. Si esto ocurre, suele ser por falta de conocimiento de la normatividad aplicable, no necesariamente es producto de la mala del empleador. Por desgracia, en Colombia, lo que puede o no hacerse en un aspecto determinado de la vida diaria se asume, no se estudia.

Las vacaciones son del empleado, no del patrono y este no puede hacer con aquellas lo que quiera o suponga. Como ha advertido la Corte Constitucional:

“…la Corte debe precisar que las vacaciones, entendidas como el descanso al cual tiene derecho todo trabajador, son de vital importancia para su existencia y su salud. De tal manera que no pueden ser negadas de manera injustificada e indeterminada por el patrono.” (Sentencia T-1087/02, Corte Const.)

Establece la Constitución:

ARTICULO 121, C.P.. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Ni la ley ni la constitución indican que las vacaciones dependen de la voluntad del empleador público (ver mi nota “Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa”) o privado, aunque tampoco sean un derecho absoluto.

Por otra parte, no debe olvidarse que el régimen del trabajo no es del resorte de cada institución pública o privada, sino de ley, tal como consta en la Constitución:

“ARTICULO   53, C.P.. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (resalté)

Ese artículo supone, entre otras cosas que:

  1. El régimen del trabajo es de ley, no de voluntad del empleador.
  2. Uno de los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo es la garantía al descanso necesario,
  3. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna,
  4. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores

Las vacaciones, como ha destacado la Corte Constitucional, son un derecho fundamental.

“Si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación. Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho fundamental al descanso– un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const., resalté)

Es el derecho al descanso el fundamental, y eso incluye el derecho a las vacaciones.

En el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se lee, entre otros aspectos:

“Artículo 3

1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.

(…)”

Es un derecho del trabajador, se insiste, que lo desarrolla conforme la ley. En lo que tiene que ver con fraccionamiento de vacaciones, tampoco es competencia del empleador público o privado de manera unilateral.

“Artículo 8, Convenio 132 OIT.

1. El fraccionamiento de las vacaciones anuales pagadas podrá autorizarse en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado.

2. Salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas.” (resalté)

El aplazamiento de vacaciones es igualmente potestad del trabajador, de nadie más, no del jefe inmediato ni del representante legal en cada entidad.

“Artículo 9, Convenio 132 OIT.

(…)

2. Con el consentimiento de la persona empleada interesada, se podrá autorizar que se aplace por un período superior al indicado en el párrafo 1 del presente artículo, y hasta un límite determinado, el disfrute de cualquier fracción de las vacaciones anuales que exceda de cierto mínimo que se determine al efecto.

(…)” (resalté)

El disfrute de las vacaciones igual está vinculado a las oportunidades de distracción del trabajador.

“Artículo 10. Convenio 132 OIT.

(…)

2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada.” (resalté)

Las vacaciones si fijan cuando más convengan al trabajador, no el empleador, a menos que la ley indique algo distinto (como en el caso de las vacaciones colectivas de la rama judicial en Colombia). Lo de “exigencias del trabajo” no significa entregar a la voluntad del patrono las vacaciones, sino tener en cuenta el tipo de trabajo. Por ejemplo, un hospital no podría quedarse sin personal o una emergencia puede requerir la ayuda de los trabajadores como cosa excepcional, siempre teniendo en cuenta que el derecho es del trabajador. En materia de fraccionamiento además, recomienda la OIT:

“2. Aunque pudiese ser conveniente, en casos especiales, permitir el fraccionamiento de las vacaciones, debería evitarse, sin embargo, que esta medida contrarreste la finalidad perseguida por las vacaciones, que es la de permitir que el organismo humano recupere las fuerzas físicas y morales perdidas durante el año. En los demás casos, exceptuados aquellos en que concurran circunstancias verdaderamente excepcionales, debería limitarse el fraccionamiento a dos períodos como máximo, uno de los cuales no debería ser inferior a la duración mínima prevista.” (R047 – Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936 (núm. 47))

No es una prohibición de fraccionamiento, sino una recomendación de que el  mismo sea excepcional. No puede ser regla, en ese sentido, negar el disfrute parcial de vacaciones si el trabajador las quiere distribuir por razones válidas (para coincider con otra época de descanso de familiares, etc.).

Los tratados internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad.

“…en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

En la legislación laboral ordinaria, la posibilidad de fraccionar por acuerdo de voluntades –otra vez, no por disposición unilateral del empleador- está prevista:

“ARTICULO 190, Código Sustantivo del Trabajo. ACUMULACION. Modificado por el art. 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:

1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.

2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.

3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.

4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en érminos del presente artículo.” (resalté)

En el sector público, el ejecutivo expidió una directiva sobre acumulación o interrupción de vacaciones, donde sentó la siguiente regla:

“b. Como  general,  las  vacaciones  no  deben  ser  acumuladas  ni  interrumpidas.  Solo  por  necesidades  del  servicio  o retiro  podrán  ser  compensadas  en  dinero. “ (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“)

Esto no puede interpretarse como disposición que anula los tratados internacionales sobre descanso remunerado, ya mencionados y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino que debe entenderse en el contexto que tiene la directiva: austeridad. Por tanto, se refiere al gasto, no a que debe impedirse fraccionar o acumular vacaciones como regla general. Esa frase se encuentra en el apartado “3.   Gastos  de  nómina  y  reducción  contratación  por  servicios  personales”, de manera que no tiene nada que ver con el tiempo de disfrute, se repite, sino con el gasto, a menos que se quiera faltar al contexto del documento, que no está solamente en el título sino en el principio de la misma. Esa directiva señala exactamente el marco de su aplicación con el siguiente párrafo:

“Las disposiciones son aplicables a todas las entidades de la Rama Ejecutiva, incluidas sus empresas industriales y comerciales, y pretenden alcanzar un ahorro en los gastos de funcionamiento de un 10%, como se logró en 2015. En especial, esta Directiva fija unos procedimientos para los temas de publicidad, comunicaciones, eventos y da órdenes sobre otros gastos generales.” (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“, resalté)

El tiempo en que un trabajador disfrute o no sus vacaciones es irrelevante en materia de gasto; si estas se pagan oportunamente, la austeridad no tiene nada que ver con el posible fraccionamiento de las mismas en cuanto a los días de descanso.

Ahora bien. Las vacaciones, en cuanto descanso, no son el único derecho fundamental, también lo es el descanso previsto en la ley, el cual no puede tratarse tampoco como una concesión del  patrono público o privado. La única diferencia son los plazos exigidos para su goce.

“A juicio de esta Corporación, y a partir de lo previamente expuesto, se puede concluir que en relación con la salvaguarda del derecho al descanso, la diferencia entre las vacaciones y las otras instituciones de protección laboral, radica en la exigencia temporal que se considera naturalmente idónea y proporcional para tener derecho a reclamar cada una de dichas garantías sociales. Así, mientras que las vacaciones se destinan para preservar la integridad física y psíquica por la prestación periódica y prolongada del servicio, la jornada máxima legal y los descansos remunerados del domingo y festivos, se reservan para recuperar las fuerzas perdidas por breves períodos de tiempo laborado. “  (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

Esta nota es una invitación tanto a empleadores como empleados a reflexionar en el marco de los derechos conforme la ley. 

El valor de una prueba depende de la realidad fáctica o de lo que diga la ley, no de la voluntad del juez o funcionario

Usted, como juez o funcionario, no puede apreciar las pruebas como le plazca, o crear un valor para determinado tipo de prueba o dejar de apreciar otra de forma irrazonable. Las pruebas se aprecian por su valor frente a la realidad fáctica o por el valor asignado en norma de nivel legal. Sin pruebas apropiadas, no hay decisión válida. Un ejemplo:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.”  (Sentencia T-176/16, Corte Constitucional)

El defecto fáctico es aquel en que se incurre por errores en el tema probatoriio. Para ilustración sobre defecto fáctico, en contexto con otros defectos, sugiero mi nota “Defecto procedimental, defecto fáctico y ausencia de motivación como causales de acciones de tutela contra providencias judiciales” .

La regla general sobre apreciación probatoria es la prevista en el Código General del Proceso.

“Artículo 176, L. 1564/12. Apreciación de las pruebas.

Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”

La sana crítica permite apreciar incluso documentos rotos o con enmendaduras.

“Artículo 252, L. 1564/12. Documentos rotos o alterados.

Los documentos rotos, raspados o parcialmente destruidos, se apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su firma quien suscribió o autorizó el documento.”

La aplicación de las reglas sobre pruebas del Código General del Proceso, se predican de lo administrativo. Consta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA:

“Artículo 211, L. 1437/11 CPACA. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.”

Por otro lado, reposa en relación con las pruebas ante la Administración:

“inc. 3o, art. 40, CPACASerán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.”

Eso significa, por ejemplo, que usted no puede pedir que se pruebe algún hecho de una manera y no de otra, a menos que así lo indique la ley o se apliquen las conocidas reglas de pertinencia, conducencia y utilidad (art. 168 L. 1564/11). ¿Estuvo la persona A en cierta reunión? Eso no se prueba solamente con la lista de asistencia de esa reunión, porque si no aparece allí igual pudo estar, lo que deberá demostrar de otra manera; si se ordena que solamente se valga como prueba de asistencia la presencia en tal listado, se incurre en defecto fáctico, a menos que existe una ley –no un simple acto administrativo- que declara que el único medio apto de prueba es la lista. Consta en la jurisprudencia refiriéndose a la prueba ante estrados judiciales, materia que se extiende a las actuaciones de la administración:

“La prueba judicial es, por esencia, un medio procesal, cuya función principal es ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio. Es decir, la prueba le permite al juez adoptar una decisión fundada en la realidad fáctica del proceso. Una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportaron al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda. Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, es el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba. De hecho, el artículo 176 del Código General del Proceso establece que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)

¿En qué casos y cómo opera lo de las solemnidades? Veamos uno:

“Respecto de la calidad de compañera permanente del señor Justino Tique Ducara alegada por la señora Elvia Rodríguez, se tiene que en el expediente no obra medio probatorio alguno del cual sea posible desprender ni su convivencia ni los lazos de afecto entre ellos. Al respecto, para probar tal situación, de convivencia y unión permanente con el señor Justino Tique Ducara, únicamente se allegó una declaración extrajudicial suscrita por los referidos señores, con la cual se pretendió demostrar su convivencia desde hace más de cinco años. Frente a dicha declaración realizada de manera extrajudicial, sin citación y asistencia de la parte demandada contra la cual se aduce, la Sala advierte que la misma carece de eficacia probatoria, en tanto que, además de no haber sido suscrita ante notario o alcalde y bajo la gravedad de juramento de que sólo estaría destinada a servir como prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, se trata de una declaración realizada por los propios demandantes; lo anterior, más si se tiene en cuenta que para ello se impone, de manera imperativa, que la versión provenga de un tercero ajeno al proceso judicial y no de uno de quien se encuentra en un extremo de la litis, evento este en el cual lo procedente es acudir a la declaración de parte con sujeción a las reglas que determinan su petición y práctica, entre las cuales se encuentran la improcedencia de que ella misma pueda pedir que se realice su propia declaración. (…) En ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda de que en el presente caso, al no haber demostrado la parte demandante la calidad en que actuaba la señora Elvia Rodríguez, esta carece de legitimación en la causa por activa” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor:     JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)

En la sentencia del Consejo de Estado citada unos párrafos antes, el problema que se analiza es haber exigido una prueba específica, siendo que existían otras que la hacían innecesaria y que podían ser apreciadas, además de que la prueba exigida no correspondía a previsión normativa, es decir, ninguna ley indicaba que esa era la única forma de probar.

“La Sala anticipa que concederá el amparo pedido y dejará sin efectos el fallo cuestionado, por haberse configurado el defecto fáctico… A juicio de la Sala, el tribunal partió de la idea equivocada de que era necesario que obrara prueba documental para respaldar las declaraciones de los señores EABM y JAD, que coinciden en que el patrullero Cantillo Velásquez se encontraba en servicio para la fecha y en el lugar de los hechos. Es decir, la autoridad judicial demandada le restó mérito probatorio a los testimonios, sin que hubieran sido tachados de falsos o de sospechosos. De hecho, tampoco expuso ningún argumento encaminado a demostrar que eran contradictorios o que no ofrecían certeza sobre los hechos que se pretendían probar. Por lo tanto, no podían desestimarse con la simple excusa de que resultaban insuficientes para acreditar que el mencionado policía estaba en servicio, pues el tribunal debió tener en cuenta que la víctima fue una niña de ocho años… el Tribunal Administrativo del Cauca no realizó una valoración conjunta del material probatorio aportado al proceso y, de hecho, le otorgó a un documento un alcance que no tenía. Está, pues, configurado el defecto fáctico. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)

Pero, ¿qué es la “sana crítica” en materia de apreciación probatoria de que trata el art. 176 del Código General del Proceso? En que la apreciación se razonable y ajustada a la realidad fáctica que se encuentra el juzgador. Es un principio básico probatorio presente incluso en los instrumentos internacionales de derechos humanos para afrontar debates sobre derechos humanos. Esta vez la cita debe ser extensa, dado que esto tiene relevancia en el escenario actual colombiano.

“Cuando se trata de eventos, casos o hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, por afectación de miembros de la población civil [desaparecidos, forzosamente, desplazados forzadamente, muertos, torturados, lesionados, o sometidos a tratos crueles e inhumanos] inmersa en el conflicto armado, por violación de los derechos fundamentales de los niños, por violación de los derechos de los combatientes, por violación de los derechos de un miembro de una comunidad de especial protección, o de un sujeto de especial protección por su discapacidad o identidad-situación social [incluida la marginación por desarrollo de actividades de delincuencia común provocadas (…)], la aplicación de las reglas normativas procesales [antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso] “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección” de los mencionados ámbitos, “debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como garantía convencional y constitucional [para lo que el juez contencioso administrativo obra como juez de convencionalidad, sin que sea ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos, debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso Manuel Cepeda contra Colombia se sostiene. (…) Lo que implica, interpretada la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es esencial que en la valoración de las pruebas trasladadas se infunde como presupuesto sustancial la convencionalidad, de manera que en eventos, casos o hechos en los que se discuta la violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario se emplee “como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”. (…) A lo anterior cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. (…) Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios [documentos, testimonios, indagatorias y fotografías] trasladados desde el proceso penal cursado el homicidio en persona protegida “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015)., Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00212-01(52892), Actor: YESSICA TATIANA LOPEZ HERRERA Y OTROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)

Ilustremos qué es la sana crítica con un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre un caso de orden nacional:

“Comoquiera que algunos de los medios de convicción reseñados consisten en pruebas testimoniales, de manera previa a abordar su análisis, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de testimonios, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del deponente, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez. Dichos rasgos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con los demás medios de prueba que obren en el plenario, de tal forma que si se encuentran defectos de gran envergadura en alguno o varios de dichos elementos de análisis, ello podría llegar a tener la potencialidad para minar por completo la credibilidad del declarante y, por esa misma vía, dar al traste con la vocación probatoria del medio de convicción sometido a la crítica del juzgador. (…) es necesario enfatizar que, según los mismos criterios de la sana crítica, la prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes y, además, debe ser percibida en conjunto con todos los demás medios de convicción que componen el acervo probatorio, para lo cual se debe tener en cuenta la posibilidad de que el dicho del testigo se vea mediatizado por la acción del tiempo transcurrido entre la época de ocurrencia de los hechos que se relatan, y el momento en que la declaración es vertida al proceso. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03562-01(37548), Actor: ELISEO ALVAREZ PINO Y OTROS, Demandado: NACION – MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Ahora bien. Hay pruebas que no son tan sencillas de apreciar y uno recurre a lo que haya sostenido la jurisprudencia sobre el tipo de prueba en particular. A veces la jurisprudencia cambia de tesis sobre la apreciación de ciertas pruebas. Un caso muy presente para los funcionarios públicos es el de las copias simples:

“La Sala considera necesario señalar que a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, se le ha venido dando validez probatoria a los documentos aportados en copia simple por una de las partes, cuando estas dentro del curso del proceso han tenido la oportunidad de controvertir su contenido, de conformidad con los principios de contradicción y de defensa, razón por la cual, en el presente caso, a las pruebas que fueron aportadas en copia simple por la parte demandante se les dará el valor probatorio correspondiente.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor:     JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)

Regla que no aplica para el caso de procesos ejecutivos.

“Si bien se estableció en dicha providencia que en tratándose de procesos ejecutivos el título de recaudo que soporte la obligación debe obrar en original o en copia auténtica en los eventos autorizados por la ley, no es menos cierto que dicha restricción al ámbito de aplicación de la jurisprudencia transcrita sólo opera para aquellos procesos que se tramiten de esa forma, esto es para los denominados procesos ejecutivos, excluyéndose por lo tanto de tal carga los procesos ordinarios como el de reparación directa que ahora se decide en segunda instancia, puesto que lo que se pretende en este último no es otra cosa que acreditar la configuración de la responsabilidad de la entidad pública demandada, procesos en los cuales, por lo tanto, aunque la prueba documental respectiva corresponda a un título ejecutivo o incluso a un título valor, sí podrá apreciarse y valorarse en cuanto hubiere sido aportada o recaudada en copia simple. Así, en aplicación del precedente jurisprudencial en cita, la Sala valorará los documentos aportados por la parte actora en copia simple.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E), Bogotá., D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00198-01(29601), Actor: HARINERA DEL VALLE S A, Demandado: CONGRESO DE LA REPUBLICA )

La apreciación de las pruebas es un asunto delicado, no solamente porque compromete el debido proceso, sino porque no se puede tomar a apreciación probatoria a la ligera,  puesto que incluso procede examinar la “prueba insinuada”, cuyo descuido puede hacer converger el defecto fáctico con el defecto procedimental por excesivo ritualismo.

“Conforme a la jurisprudencia constitucional vigente, se presenta una convergencia entre defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y defecto fáctico en su dimensión negativa en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial (i) omite valorar la prueba documental que ha sido aportada en copia simple, pese a haber sido conocida y no controvertida por las partes; también cuando (ii) no emplea su facultad inquisitiva para ordenar que se alleguen los originales de documentos aportados en copia simple o, en general, para practicar pruebas que han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material.” (Sentencia SU636/15, Corte Constitucional)

El acto legilativo 01 de 2016 (otro de los elementos para el Plebiscito del 2 de Octubre en Colombia)

Al 2 de octubre, día de la votación del plebiscito por el acuerdo final con las FARC,  los colombianos deben llegar con una lectura atenta del Acuerdo Final, aunque conozco muchas personas que no piensan leerlo y ya han decidido su voto, que no es genéricamente sobre la “paz” sino sobre dicho acuerdo. La lectura es necesaria, porque se juega el futuro de Colombia, y no solamentehay que leer ese acuerdo sino también la la Sentencia C-379/16 sobre Ley Estatutaria 1806 de 2016 “por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” y otra ley sobre la que no se ha comentado mayor cosa: El Acto Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera “. A este me referiré ahora.

Ese acto legislativo introduce en la Constitución varios artículos transitorios para los fines de que trata su encabezado, de manera que se trata de una texto con enorme poder de creación normativa. Antes de continuar, debe tenerse presente que la  Sentencia C-379/16 es posterior (18 de julio de 2016) a este acto legislativo (7 de julio), y que consta en el Acuerdo Final:

“6.6 Acuerdo sobre “Refrendación”
El Gobierno de Colombia y las FARC-EP, para zanjar las diferencias surgidas hasta la fecha sobre el tema aludido, en desarrollo de la Agenda del Acuerdo General para la Terminación del Conflicto, hemos convenido acoger como fórmula de convergencia la decisión que profiera la Corte Constitucional sobre los alcances del Proyecto de Ley Estatutaria No. 156 Cámara de 2015, 94 de 2015 Senado, en el espíritu hasta ahora anunciado y en esa medida aceptamos el mecanismo de participación popular que la Corte indique y en los términos que este alto tribunal señale. “ (página 192, resalté) 

Por tanto, tanto el Acuerdo Final como el Acto Legislativo deben interpretarse conforme la Sentencia C-379/16 de la Corte Constitucional, ejercicio que no he visto en los medios de comunicación. Esa sentencia advierte sobre el plebiscito:

“…no se está sometiendo a discusión del electorado el derecho a la paz, sino en el Acuerdo Final, el cual debe ser comprendido para efectos de este proceso como una forma de política pública con la que se busca desarrollar y materializar el derecho-deber a la paz, a fin de lograr eficacia material en un escenario concreto de conflicto armado.”  (Sentencia C-379/16, Corte Constitucional).

Sobre la producción normativa caso de que se gane el “Sí” en el referendo del 2 de octubre, sostiene la sentencia recién citada:

“141.2.  (…) Con todo, el carácter político de la refrendación popular no es incompatible con que el mismo pueda ser implementado a través de modificaciones constitucionales y legales, estas sí de carácter normativo y que dependerán del cumplimiento de los procedimientos previstos para el efecto por la Constitución, así como de la preservación de la independencia y autonomía de las ramas del poder público diferentes al Ejecutivo. La refrendación mediante plebiscito, entonces, legitima democráticamente la decisión de política pública del Gobierno, pero no incorpora por sí misma, de manera autónoma y automática, ninguna norma al ordenamiento constitucional o legal. La implementación es un proceso posterior, que aunque obligatorio para el Presidente en caso que el plebiscito sea aprobado, está sujeto a las reglas constitucionales sobre producción normativa y al reconocimiento de la autonomía e independencia de las demás ramas del poder. Estas condiciones en nada se ven alteradas o subrogadas por la legitimación de origen popular. De igual modo, conforme el principio de supremacía constitucional, las disposiciones adoptadas durante la implementación del mandato popular deben someterse a la Carta Política, sin que esa obligación resulte exceptuada o disminuida en razón de la refrendación obtenida mediante plebiscito.” (Sentencia C-379/16, Corte Const.)

El contenido del Acto Legislativo 01 de 2016 es como sigue:

1. Crea “…el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, por un período de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo …” (art. 1o), prorrogable por seis meses, para leyes o incluso actos legislativos en ambos casos a iniciativa del Gobierno Nacional, para lo que se considere necesario para el desarrollo del Acuerdo Final.

2. Se otorgan facultades al Presidente de la República por 180 días para los mismos fines, con control automático de constitucionalidad (art. 2o).

3. Se autoriza un plan de inversiones por 20 años (“Plan de Inversiones para la Paz.”, art. 3o), adicional al plan de inversiones, “…priorizando los ciudadanos y las entidades territoriales más afectadas por la pobreza rural, las economías ilegales, la debilidad institucional y el conflicto armado” se lee.

4. El Acuerdo Final ingresa al bloque de constitucionalidad (art. 4o). El primer inciso del artícuolo es como sigue:

“Inc. 1o, art. 4o, A.L. 01/2016. Artículo Transitorio: En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para i la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del Acuerdo Final, una vez éste haya sido firmado y entrado en vigor ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y Desarrollo del Acuerdo Final. “

Conforme ese mismo artículo, se dice que “El Acuerdo Final incluirá un "procedimiento de ley aprobatoria del Acuerdo Especial"…” (inc, 2o), que se observa en la página 247 del Acuerdo Final, acuerdo que no es una norma.

“50.1.  (…) El Acuerdo Final no puede entenderse como un conjunto de disposiciones jurídicas definidas, comprendidas estas como proyectos normativos específicos, que modifican directamente la Constitución o la ley, bien sea adicionándolas, derogando alguno de sus contenidos o reformándolos. Para que sea susceptible de ser refrendado a través de plebiscito especial, el Acuerdo Final se entiende como una decisión política o plan de acción, susceptible de ser posteriormente implementado, incluso a través de normas jurídicas. En dicho proceso de implementación, como se explicará por la Corte a propósito del control de constitucionalidad del artículo 3º del PLE, deberán utilizarse los mecanismos previstos en la Constitución para la creación, modificación y derogatoria de normas jurídicas, pero este será un proceso posterior y diferente a la refrendación popular del Acuerdo Final.” (Sentencia C-379/16, Corte Constitucional)

Ahora bien, este Acto Legislativo 01 de 2016 debe atenerse, en su desarrollo, a lo que consta en la Sentencia C-379/16. Por ejemplo:

14.3. … las leyes expedidas como implementación posterior para dotar de eficacia el mandato político deben ajustarse al contenido de la Constitución, so pena de ser declaradas inexequibles. Si bien la sentencia C-150 de 2015 afirmó que se corre el riesgo de que las normas expedidas en cumplimiento del mandato político emanado del Pueblo mediante este mecanismos de participación desconozcan la Constitución, sin que pueda mediar un control judicial, esta Corporación reitera que todas las normas del sistema jurídico colombiano, incluidas aquellas que den fuerza jurídica al mandato del Pueblo, son susceptibles de control por vía de acción pública de constitucionalidad. Y en este sentido, pueden aplicarse de manera análoga las consideraciones expuestas en la sentencia C-150 de 2015 con respecto a la consulta popular: “[e]s importante señalar que la naturaleza formal del examen de la consulta popular no excluye, en modo alguno, que las normas que se adopten en virtud del mandato popular puedan controlarse mediante el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad (art. 241.4 y 241.5)”. “ (Sentencia C-379/16, Corte Const.)

Eso significa, entre otras cosas, que con base en el plebiscito no se puede modificar la Constitución, por ejemplo, cosa que además es previsión constitucional. ¿Cómo queda entonces la interpretación del art. 4o del Acto Legislativo 01 de 2016? Dice además la Corte Constitucional:

“108. Esta caracterización de la refrendación popular, entonces, permite a la Corte concluir que el efecto de una potencial aprobación del plebiscito no es la incorporación de ninguna reforma constitucional o legal, sino simplemente la concurrencia de un mandato para el Presidente de la República de implementación de la decisión política de suscribir el Acuerdo Final, a través de los mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico para el efecto”(Sentencia C-379/16, Corte Constitucional)

Agrega poco más adelante la misma sentencia:

“La hipotética aprobación del Acuerdo Final mediante el plebiscito especial no lo hace, utilizando el símil con el derecho internacional público, una norma jurídica autoejecutable” (Sentencia C-379/16, Corte Constitucional)

Y también, entre otras cosas:

“…lo que se deriva de la refrendación popular es el deber para el Presidente de implementación del Acuerdo, más no que esta política logre naturaleza normativa directa, ni mucho menos que se convierta en una parámetro superior a la Constitución misma.” (Sentencia C-379/16, Corte Constitucional)

Aunque esto se refiere al plebiscito y sus consecuencias, no sobra reflexionar estos aspectos de la Sentencia C-379/16, Corte Constitucional, en cuanto puedan impactar el desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2016 y, de paso, el futuro de la Nación.